北大学者:中国金融改革不能容忍吴英式庞氏诈骗

　薛兆丰 北大国家发展研究院研究员法律经济学研究中心联席主任

　　（文章仅代表作者本人意见）

　　我去年曾在本专栏的第14期以“合理集资与庞氏骗局”为题，解释了对“吴英集资诈骗”案的三个观点：（1）反对极刑；（2）赞成给予民间融资更大自由；（3）认为吴英行为属于俗称“庞氏骗局”的诈骗行为，应该予以禁止和惩罚。与此相对，不少学者不仅反对适用极刑，而且认为吴英只是从事正常的民间金融活动，其不当行为只是由于不够完善的民间融资体制所迫，而其经营的魄力和手法是值得支持和鼓励的。

　　尽管我不同意，但最高人民法院尚未对此案进行复核，我搁置了评论。上周末最高法作出复核，既认为“被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法……被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处”，又认为“综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行”，故“裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判”。

　　是再谈此案的时机了。我认为最高法的裁定不仅合理，存留了生命，而且对公众的理性讨论，具有很大的促进作用。集资和欺诈的区别何在？吴英有没有诈骗？有没有受害者？吴英是否代表了企业家精神？被千呼万唤的“民间金融”是不是就像吴英那样的？我深深相信，不把这些问题谈清楚，不惩罚反而鼓励吴英式的经营行为，那将是对诚实商人的羞辱，也是对正当民间融资的扼杀。

　　我曾经解释：举债、血本无归、回报极高、甚至借新钱还旧债，其本身都不构成骗局，只要举债人如实汇报亏损，而放贷人仍指望靠经营转机而不是靠新进债款来扭亏，就不是诈骗；只有“刻意、反复、系统地谎报其经营所得和还款来源”，才是庞氏骗局的根本特征。

　　吴英的行为符合这一特征。根据法庭证实，吴英犯有大量欺骗行为，包括虚构投资、虚构资金周转、虚构盈利、虚构合作、伪造商业协议、伪造4900万元工商银行(601398,股吧)汇票、私刻两枚广发银行业务专用章等等。吴英有意误导广大储户，让他们以为其高息回报来自经营利润，而实际则是来自新增的借款，这就是判断庞氏骗局的关键。

　　许多评论者，尤其是经济和法学学者，由于迫切希望加大民间金融改革的步伐，也由于缺乏对甄别诈骗的关键标准的清楚认识，提出了种种辩护理由，而我认为都是站不住脚的。

　　一是“集资无罪论”。学者们认为，融资自由是人的基本权利，这种权利不受法律保护，意味着中国人的企业家精神仍然受到摧残。这一观点非常正确。然而，需要补充和澄清的是，吴英被控的并非“非法集资罪”，而是“集资诈骗罪”。重点在“诈骗”二字。在2011年2月25日，全国人大常委会取消了“走私文物罪”、“票据诈骗罪”和“金融凭证诈骗罪”等13种经济性非暴力犯罪的死刑，但吴英所被控告“集资诈骗罪”并不包含在内。可见从最新的立法原意来看，此罪仍是特殊和严重的。

　　二是“无受害人论”。坊间流传这么一种说法，即吴英只是向其认识的11个人借款，而他们没有一个人认为吴英欺骗了他们。但根据法庭采信的证据，其中4人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，都是普通群众。吴英刻意营造的假象，欺骗了他们，他们都是实际受害者。诚然，庞氏骗局的受害者，往往会产生“让骗局维持下去、自己先全身而退、从而把亏损转嫁给后进入者”的愿望。或许是这种愿望，使他们不愿意看到骗局的过早破灭。在2008年破获的史上最大庞氏骗局“麦道夫投资丑闻”中，至犯人麦道夫（BernardMadoff）被捕之日止，有半数的直接投资者是没有亏损的。然而，庞氏骗局注定失败。执法者只有主动出击，才能及时减少潜在的更大规模的伤害。

　　三是“实业论”。有人认为，吴英用借款做了实业投资，因此不算诈骗。然而，法庭证实：“吴英将非法集资所得的资金除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍”。更何况，诈骗的判断要点，并不在当事人从骗来的资金中拨出多大比例进行实业投资，而是其在借款时候是否刻意误导了债权人，让后者误解了资金的去向和还款的来源。

　　四是“利息自由论”。有人认为不应该因为吴英许诺了高额的利息，就判定她有罪。这种观点也误解了判断诈骗的标准。高息并不是判断庞氏骗局的充分条件，“高息来自新增债务而非经营利润”才是判断的关键。作为对照，麦道夫向债权人长期支付的利息也只有11%左右。按照他自己在案发前接受采访时发布的烟幕弹来说：“我只不过是达到了"标准普尔500公司"的平均回报率而已，并不存在什么奇迹。”问题是，无论要维持吴英那种异常高企的利率，还是要维持麦道夫那种异常稳定的盈利，在真实世界里都是极其困难的事情，而一种常见的窍门，就是“向债权人隐瞒其靠新增债务来还款的真相”。吴英和麦道夫都是因为这一点被裁定为诈骗的。

　　五是“没跑论”。据《第一财经日报》报道，孙大午先生认为吴英只是想瞒一时：“她的瞒，是想借了钱，然后盼着盈利。”他认为，诈骗是以非法占有为目的，而且会套现跑路，“报道上说吴英有一次就借了2亿，那她完全可以带着2亿的钱逃跑，干嘛还投到房地产上呢？”孙又说：“如果借钱想还，只是暂时还没有能力还，你得给人家时间和空间。”要知道，麦道夫自己承认其欺骗行为始于1990年代，历时近20年他都没有逃跑，而其间他也一直苦心经营，伺机拔出“庞氏骗局”的泥潭，但这并未成为他脱罪的理由。不难想见，如果没有卷款出逃就不算犯罪，那骗子们全都可以先骗后还、来日方长、安居乐业、高枕无忧了。

　　六是“升值论”。许多人说吴英购买的物业，这些年也增值不少，足以归还债务，所以吴英是无罪的。这种观点也仍然混淆了欺诈与欺诈结果之间的区别。以欺诈所得购买的物业发生增值，并不改变此前欺诈的事实。你只要给骗子足够的时间，骗子也总能等到其投资超过骗款的时机，那世界上就不会有骗子了。更何况，即使那些物业发生了增值，增值的幅度也远远达不到吴英当初许诺的利率。如果只是一般的市场回报，债权人为什么乐意把钱借给她？

　　我试用“Ponzi（庞氏）”二字搜索新闻，结果意外。据路透社4月20日报道，基金经理BrianKim因向客户谎报盈利，并用客户新进投资支付虚假盈利。事后他非常内疚，希望能继续工作，替客户把钱挣回来。当然，纽约的法院没有给他这种机会，而是判处他15年的徒刑。据《旧金山时报》4月18日报道，WilliamWise向顾客承诺16%的回报，实际则是用新债务还旧债，潜逃后在旧金山落网。据英国广播公司（BBC）3月8日报道，Kau-tilyaPruthi因为用新债务还旧债务的办法敛财，在伦敦法院被判14年徒刑，而此案被称为英国史上最大庞氏骗局。

　　信手拈来的三宗热辣新闻，时间跨度不足两个月。这些罪犯的共同点是：只要虚构盈利能力，炮制经商天才的光环，允诺诱人利率，并靠新债来偿还，就能一夜暴富，过上奢华生活。显然，哪怕在金融制度相当稳健的英美国家，这种古老的骗术仍然非常活跃和成功；正因如此，哪怕在金融制度尚不健全的中国，也不能为了鼓励改革，而不分青红皂白地替这种骗术辩护和讴歌。

　　

　　2009年4月6日，吴英非法集资案在浙江金华市中级人民法院开庭审理，检察机关指控吴英集资诈骗人民币达3.89亿余元

　　“最高法院未核准吴英死刑”的消息一出，吴永正的手机几乎快被打爆了。

　　4月20日下午短短几小时里，他接了三十几通电话。电话轰炸使吴永正的情绪开始变得有些激动。5年漫长而煎熬的等待，更让他难以平静——等待死刑复核的93天里，这位始终在为女儿命运四处奔走的父亲见证了一场从吴英“死与非死”、“罪与非罪”到民营经济改革的争论。

　　“执行死刑，恐难服众”

　　自从5年前吴英被捕，坏消息就一个接着一个。2012年1月18日，吴永正等来了让他无法接受的结果，那一天，浙江省高级人民法院对吴英案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持死刑判决。

　　这让吴永正一下又成为媒体焦点——法槌刚落，就有4家网站联系到吴永正，要为其开通微博。吴英的辩护律师杨照东则接着一个个记者打来的电话。那天夜里，这位律师发表了一篇博文《如此裁判，焉能服众》：“在人民当家做主的国度里，一个不被百姓接受、不符合民意的判决一定是个有问题的判决。”

　　这篇文章被人们不断转发，网络上顿时掀起了一片声援吴英的浪潮。吴永正看着微博，一夜无眠。

　　第二天，他用“吴英的父亲”这个微博用户名发了一条微博，“我是位农民，文化水平低，不太会打字，让家人帮我代发，在这感谢这么多关注和支持我女儿吴英的朋友，再过三天就是春节，回想起庭上宣判时我女儿频频回头用无声的口型叫着爸爸，望着女儿消瘦的身子，我不禁老泪纵横。”

　　由于不会用电脑打字，有想法要表达时，他就打电话给家人，让他们帮自己发微博。为了方便，家人干脆帮他把每天都要浏览的网站设置成首页。

　　1月25日，大年初三，被称为“中国律师界的荣耀和良心”的大律师张思之，给最高人民法院一级大法官张军写了一封公开信。他在信中写道：“吴案犯罪构成的主客观要件于法似均有未合，加之诸多债权人牵连案中，且对吴英鲜有指控，又有重要举报线索尚未追查，如从重对吴执行死刑，恐难服众。”

　　这是这位中国律师界泰斗自聂树斌案后，第二次给最高法写公开信。“它（吴英案）的判决结果，不仅仅关系到一个人的生命，而且它会影响到我们国家民营经济的发展，会影响到我们的金融制度，能不能在市场经济的条件下，有效地健康地发展起来。”张思之在一个电视节目中说。

　　随着舆论的发酵，吴英案开始牵动不同群体的神经。在那个春节，更多的律师和经济学专家也参与关于吴英案的讨论。这场有关生死的争论，逐渐从网络蔓延到各种研讨会以及人们的茶余饭后，讨论角度也从对法理的分析到民间金融的规范和松绑，直到关于改革开放的继续深入……

　　吴永正则不得不一次次重复自己的“委屈“。

　　二审后，他开始变得愈发烦躁，直到现在仍无法平静。他清楚地记得，二审宣判时的情景——那是他最近一次见到吴英。在被排山倒海般的信息覆盖掉记忆之后，他回忆起那次见面惟一剩下的印象：“女儿很坚强。”

　　“不要谈我是吴英父亲”

　　今年大年初八，吴永正到北京协助律师办理相关手续。他住在最高法院办公区附近一个叫“法官之家”的招待所，每天只在附近的“沙县小吃”吃上一盘炒饭。

　　他开始不停地见记者。据他自己统计，他接待过大约三百家媒体，“故事说了几百遍。”他把一份份复印的吴英案材料堆在房间里，来了记者就送上一份，几年下来，光复印费就花了6万块。

　　“很多来问一句，又消失了，不知道谁能起作用。”与吴永正接触最频繁的媒体人春林（化名）说，“他就像祥林嫂一样说相同的话。”

　　那时，吴永正对各路记者都很有耐心，来者不拒。似乎在他眼里每一次采访都可能是拯救女儿的机会。某时尚杂志来采访，问他“吴英是不是你女儿中最漂亮的”、“她喜欢穿什么颜色的衣服”、“头发为什么由长变短”。他笑着回答，“你这个问题，有作用吗？”

　　最初找上门的还有一些“不请自来的人”，他们通过吴英老家或是律师事务所找到吴永正，声称愿意帮助他。在北京的日子里，吴永正很大部分时间是在接待这些形形色色的来访者。“他在北京也不认识什么人，觉得力所能及的就是接受采访。”

　　吴永正也被邀请参加研讨会和电视节目的录制，说着相似的话，再以吴英父亲的身份见证一轮又一轮的观点交锋。“他有一个父亲本能的爱憎，（那些人）在他看来就是赞成他或者反对他。”北京一些朋友建议他积极正面地表达自己的观点。

　　元宵节当天，一场关于吴英案的法律研讨会在北京召开，法学界人士济济一堂，吴永正在现场作了十多分钟的发言。他双手紧攥话筒。闪光灯齐唰唰地对准他，让他开始有些紧张，但后来，他越说越激动，声音变得越来越大。他多次表示感谢，更不忘表达自己的愤怒。在一些公开场合里，他经常以抱拳表示感谢，以“我相信”作结束语。

　　发言结束后，身形瘦削的吴永正失神地坐在位置上，话筒在与会者之间传递了一圈，他作为“吴英父亲”的部分就算结束了。

　　从这以后，吴永正开始不太愿意参加研讨会。他对说相同的话感到疲倦。这些微妙的变化只有当时在他身边的人才能察觉。春林曾陪吴永正悄悄参加一场有关民营经济的研讨会，一名与会者跟吴英的代理律师发生了激烈的辩论。吴永正突然决定提前离场，还是有人认出了他，朝他做鼓励的手势，但他侧着脸、皱着眉，不停摆手，意思是——“不要谈我是吴英父亲”。

　　同时，针对吴英案的讨论，开始成为一场多方参与的声势、范围及参与人数前所未有的“救命行动”。2月的亚布力论坛上，经济学家张维迎在演讲中指出，吴英案说明中国距离市场经济还有至少200年，“非法集资是一个法律，但是应该说这是一个恶法，它和当年投机倒把罪没有什么两样。”

　　多边的复杂博弈

　　在吴永正为了女儿四处奔走时，随着舆论发酵和众多群体神经被撩动，吴英案逐渐进入高层视野，案件背后开始呈现多边复杂博奕迹象。

　　1月30日，《人民日报》发表温家宝1月6日在中国全国金融工作会议上的讲话，题为《总结经验 明确方向 不断开创金融工作新局面》，提出金融为实体经济服务的本质，金融业的市场化前景，以及“坚持积极防范化解风险的永恒主题”。由于此时恰是吴英案争议白热化之时，此文一度被认为是高层对金融风险所作出的明确表态。

　　一天后，国务院常务会议研究部署支持小型和微型企业政策措施时提到，符合条件的小额贷款公司改制为村镇银行。由于温州50个镇都存在资金紧缺的小企业，去年6月，温州金融办主任张震宇就曾呼吁，在银行服务不到的地方，能不能把民间资本都筹集起来办村镇银行？国家能不能在村镇银行方面办得快一点，政策支持的力度再大一点？

　　其实，早在2011年10月4日温家宝视察温州时，浙江省和温州市就曾提出把温州作为国家金融综合改革试验区的请求，当时温家宝明确表示可以考虑，并责成国家发改委、中国人民银行、银监会进行专题研究。

　　在随后的一段时间里，网络上突然出现了一种说法，称“浙江高院枉法违心无奈判处吴英死刑”。但这一消息很快就被浙江省高级人民法院证实为“谣言”。

　　2月14日，最高法罕见地就某一案件表态——新闻发言人孙军工就吴英案在新闻发布会上说：“最高人民法院在依法复核审理过程中将依照法定程序，认真核实犯罪事实和证据，严格以事实为依据，以法律为准绳，依法审慎处理好本案。”

　　5天后，最高法下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》，要求各级人民法院要妥善审理民间借贷案件，维护合法有序的民间借贷关系；要依法准确认定民间借贷行为效力，要保护合法的民间借贷行为以及当事人的合法权益，促进实体经济发展。

　　很多人都对这样的信号浮想联翩，但吴英的另一位代理律师张雁峰却并未感到兴奋。他觉得这些信息和吴英案关系不大，“只有审慎，没看到宽容。”

　　吴永正坐不住了，3月6日，他又到了北京。他仍然没法在看守所见到女儿，尽管死刑判决早已作出。

　　那一天下午，十一届全国人大浙江代表团在人民大会堂向媒体开放。媒体的焦点始终指向吴英案。人大代表们被追问的问题不外乎：吴英该不判死刑？吴英案带来哪些启示？民间金融会改革吗？

　　在记者的追问下，浙江省副省长毛光烈不得不表态：“应该把民间借贷阳光化、规范化，拿到地面上来。”其实，吴英案早已被人大代表和政协委员们带上两会——全国政协委员李立新就曾表示：“吴英案凸显我国金融体制改革紧迫性”，“判死刑是没道理的。”

　　并不满足的人们，开始期待最高层的声音。

　　3月14日的温家宝记者发布会上，中央人民广播电台肖志涛的采访本上记着3个问题：一是，问总理对于“吴英案”与民间融资的看法；二是，关于地方政府债务；三是，如何让老百姓实现“有尊严的生活”。当然重点还是吴英。

　　“您个人觉得吴英到底该不该被判死刑？”当得到提问机会的肖志涛，刚刚说出问题的前半段，便引起现场记者一阵骚动，尽管他并不知道那到底是同行们的一种赞许还是奚落。在他看来，他问题的关键其实在于后半句，“同时，您怎么看当前民间资本投融资难的问题？”

　　作为媒体人，肖志涛早就知道温总理在很多场合已经回答过类似问题，但“这一次，不管他给出怎样的回答，目的都达到了”。

　　果然，肖志涛感觉，“总理完全明白我们的意思。”温家宝的回答是：“我注意到，一段时间以来，社会十分关注吴英案。我想这件事情给我们的启示是：第一，对于民间借贷的法律关系和处置原则应该作深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障……”

　　尽管总理始终并未谈及他“个人”对于吴英是否应该被判死刑的看法，但当时电视机前的一些法律界学者仍然感到：“吴英不会死了”。

　　第二天，吴永正发了一条微博：“刚刚看到了温总理的话，总理说，对吴英案件的处理一定要坚持实事求是。我非常感动，也十分感谢大家。但是，对最终结果我并不是很乐观……”

　　“煎熬还在继续”

　　一周后，吴永正又一次前往北京。这是二审宣判后，他第三次来到这座城市。前两次，他只拎了两塑料袋的材料，而这次，他干脆带着一个行李箱，里面除了关于女儿打官司的材料，还有几本跟吴英案有关的杂志。

　　吴永正对记者的耐心在逐渐下降，网瘾却越来越重。没事时，他就躲在屋里上网。春林借了一台电脑给吴永正，教他用五笔打“吴英案进展”5个字。吴永正每天就用这5个字在网上搜索到凌晨三四点，看到一点信息都会告诉周围的朋友。

　　春林试着转移吴永正的注意，尽量避开案情，聊其他话题，吴就变得挺有幽默感，但一回到案子上，他又立刻绝望了。“你安慰他，他说你骗他。”

　　3月18日，某微博认证用户发出一条微博：“求证刚刚得到的消息：最高人民法院已经否决浙江高级法院对吴英的死刑判决。”此微博发布后不到半小时内，转发千余条。吴永正对这样的消息一点也提不起兴趣，“我已经不想猜了。”

　　直到确认这条消息属实之后，吴永正才在微博写道，“看到我女儿吴英死刑未核准并发回重审的消息了，总算松口气，但是紧绷的弦依然无法松，因为不知道最终的结果，煎熬还在继续! 再次抱拳感谢大家！”接着是11个叹号。

　　最高法虽然驳回了吴英的死刑判决，但复核后依然认为，“被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。”

　　争论也并未因此停止。4月20日，“最高法院未核准吴英死刑”的消息一出，北京大学的研究员薛兆丰就在微博上写道：“我对吴英案的3个观点：（1）反对极刑；（2）赞成给予民间融资更大自由；（3）认为吴英行为属于俗称‘庞氏骗局’的诈骗行为。”

　　薛兆丰反对将吴英当作“民间金融的代言人”，他认为：“在最高法复审期间，一些学者不仅辩护而且歌颂其行为。这是不可思议的。如果不惩罚反而鼓励吴英式的经营行为，那将是对诚实商人的羞辱，也是对正当民间融资的扼杀。”

　　矛头所向的另一边，吴英的辩护律师张雁峰决定在案件重审阶段，仍坚持为吴英进行无罪辩护；而吴永正也同样坚信女儿无罪。对这位已经奔波5年的老人来说，在经历了等待“死刑复核”的漫长93天后，“煎熬还在继续”。

　　（南方人物周刊）