玉珠LD对“答玉珠”的回复(转载)

[小荷]看了好激动阿，就好像读《法学研究》XX期，赶紧转载一下：


刑法所规定的“聚众淫乱罪”并非是针对“换偶”的，所针对的主要是“群奸群宿行为”（Groupsex）。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于统一所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。（参见张明楷《刑法学》2004年第二版，第821-822页，法律出版社）所以说，我们前面所讨论的换偶行为在司法实践中并无很大后果，司法机关也基本上睁一只眼，闭一只眼，这个问题已经不重要！

我们与你有争议的问题纯粹已经归结到法理上的问题，即“去罪”与“合法”的问题。我们就从中国法律来讲一下“去罪”与“合法”的问题。

如果仅仅对于刑法来说，只存在罪与罚的问题，这里的刑法是指广义的刑法，并不仅仅限于《刑法典》，也指有些部门法后所附的违反本部门法的处罚后果。罪刑法定原则（nullum crimen, nulla poena sine lege a）包括：
（1）明确性（nulla poena sine lege certa）
（2）禁止溯及既往（nulla poena sine lege praevia）
（3）禁止类推解释

这个在西方民主法制国家在19世纪已经实现的原则在中国一直到1997年的新刑法才确立（新刑法第3条）。这个原则是说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。并不表示无罪与不处罚就是合法的。在违法与合法中间有种行为，即不违法也不合法，对这种行为刑法不去干涉，国家不去干涉这种行为，但这种行为受到侵害时国家也不会去保护，因为它不合法。你去实施这种行为只能风险自负。另外，当这种行为与合法的行为发生冲突时要让位于合法的行为，合法的行为享有“先行权”。因为你不能强迫国家去保护一种不合法的行为。

那么，什么叫做合法的行为呢？合法的行为指实施合法权利、权益的行为。对这种行为国家有义务保护，当这种行为的实施受到干扰、侵害，可以要求排除干扰，损害补偿。如果国家没有尽到保护义务或者侵害了合法权利，可以按照国家赔偿法要求国家赔偿。对这种合法权利的规定见于宪法和各部门法或者判例中（普通法系，common law）或者在中国是立法解释（人大常委）或司法解释中（最高法院）。当然， 享有最高保护的就是宪法中所规定的基本人权，下面部门法中所保护的权利大部分是宪法的具体体现，但是宪法基本人权中没有规定的一些权利也可以通过部门法，判例解释来加以确立。特别是在现代社会中出现了立宪者所没有预料的权利，这些权利是否应受到保护，在很多情况下是有疑问的，因为宪法所规定的人身自由权很笼统，比如说，处女权，这种权利前一阵在国内讨论很热烈，强奸犯所侵害的是一种权利（性决定自由权），还是两种权利（性决定自由权和第一次性行为权），这在各个国家都是不一样的。在伊斯兰国家就有后一个权利，这是一个比较极端的例子。

在中国，通过立法来确定合法权利是目前的趋势潮流，因为中国法院比较僵硬，当法律没有规定这些权利时不能通过判例来确认。问题比较大的就是一般人格权。各国基本上都是通过判例来确立公民有哪些一般人格权（包括大陆法系国家德国是联邦宪法法院的判例）。人民大学王利明在新编《民法典》中就采用了立法的形式，在《民法典》中将一般人格权的具体体现确立下来，对这种形式我表示怀疑，2003年8月王利明来慕尼黑开会，我与他提过这个问题，认为无此必要，因为从宪法中可以引申出一般人格权，但他表示在中国不行，只能在《民法典》中确立才能起到保护的效果。

那么，现在你看到了，通过宪法，法律，法律解释和判例所确立的合法权利与那些虽不违反刑法但也没有经过宪法，法律，法律解释和判例确立的合法权利的行为的不同效力。

“去罪化”指的是将此犯罪构成从刑法中去除，但并不表示这种行为就符合其他法律。如中国宪法第四十九条：婚姻，家庭，母亲和儿童受国家保护。“换偶”影响到不仅是婚姻，也可能是家庭，包括孩子，如果“换偶”影响到孩子性观念健康的成长，在美国是可以剥夺父母的抚养权的，比如：父母经常在家举办换偶Party，而且没有充分考虑到孩子是否在场的情况下。如果将“换偶”视为合法化，而不仅仅是“去罪化”，那么国家就要保护夫妻的这种所谓性自由权。

比如现在的同性恋者，目前已经争取到“去罪化”，但在美国还没有通过“合法化”，在德国、荷兰等几个欧洲国家是通过“同性伙伴生活法”来使其合法化的，使他们的同居权利受到国家的保护。

你认为只要不违反刑法就是合法的，这种观点并非完全就是错的，但最起码是落伍的，这是启蒙主义时期和自由主义法学时期的产物。在现在通行的法理观念（欧洲是价值法学；美国是社会法学和经济分析法学）看来是不正确的，因为一种行为是否合法要放到整个法律体系中去考量，而不仅仅是在刑法中，它必须符合法律所期望的价值观（欧洲），或者并不对社会造成负面影响（美国）这样才是合法的，才是受国家保护的。

合法化并不是说一定就是产生一种新的权利。在过去卖淫没有合法化（但已经去罪化）之前，嫖客和卖淫者之间这种合同关系已经是存在的，只是因为它不合法而不能要求司法救济。嫖客在发生性行为之前如已经支付了嫖资，在性行为之后他并不能够因为这种合同关系不合法而依据不当得利之债索回嫖资。如嫖客之前并没有支付嫖资，在性行为之后卖淫者可以要求嫖客支付嫖资；但如果嫖客拒付，卖淫者不能够要求国家出面保护这种权利。同样在赌博合法化（但已去罪化）之前也是这样一种关系。在合法化之后，他们的权利只是得到了国家的一种承认，并不是新的产生，因为在合法化之前，权利已经存在，只是不能够得到国家的承认和保护。

公民有性自由权，在私人领地行使性自由权，比如换偶Party，在除罪化的情况下，如果警察干涉，冲进你私人领地，你要求司法救济，这里保护的不是你的性自由权，而是你的隐私权和你的房屋居住权，因为警察不能够得到授权侵犯你的这两项权利，因为换偶不违法。再者，如果你的邻居在你家门口抗议这种换偶Party（没有过激行为情况下），你不能要求警察来驱逐你的邻居借此保护你的这个性自由权，因为它也不是合法的。假设通过法律，判例，换偶是合法性自由权，那么你就可以要求警察驱逐你的邻居。（以上一段的“你”，为泛指）

你所说的在房东家换偶情况是假设在有合同约定之下的，我要提出的是，哪怕没有合同约定不可以换偶，在仅仅是去罪化的情况，房东的合法权利：所有权，也是高于房客的性自由权，房客的性自由权要让位于房东的合法权利。那么在合法化的情况下，房客的换偶性自由权就未必低于房东的所有权。

道德与法律之间的关系，是公说公有理婆说婆有理，这可以写出好几本书，我们也说服不了你，你也说服不了我，但是我相信，在道德观、价值观相对化的今天这个社会，还是存在一些不变的、基本的价值观和道德观。这些不变的道德观和价值观是各种文化对话的基础，好的法律恰恰是体现了这些道德观和价值观，并且维护这些道德观和价值观的。