最近的RBG去世引发的最高法院空缺之争，成了2020大选的一个最重要的议题：到底该不该马上提名一个法官候选人并投票？从民主党观点反对的我就不说了，因为完全说不到一起。支持马上提名的主要是认为事不宜迟，能够现在搞定的事为什么要等到以后不确定是否有变数。并且目前的形势很有可能会有法律诉讼，多一个法官就多了一分保险。而反对的认为党争之中要保持君子风度，并且认为中间选民会因为这个原因而出来投反对票从而导致输掉选举，得不偿失。
RBG最终还是没能熬到大选结束，这个突发事件给选举增添了变数。从她个人角度来说，肯定是希望熬到大选后，不过人算不如天算。但是这件事对于Trump总统来说，其实是一把双刃剑。处理得好会很加分，但若处理不当，反而会减分。按我的观点，Trump总统应该算处理得不错。就像BLM运动初起，多数人都跪拜的时候，Trump站出来公开谴责。其实多数总统的支持者就是因为他的不妥协的态度才支持的。如果他也跟其他政客一样没态度，恰恰是最大的失分。提名法官候选人是总统的宪法权力，并且Ted Cruz已经说得很清楚了。现在提名完全符合宪法和美国政治的惯例。至于说到会刺激对方选民或推走中间选民，其实某种程度上就是一种臆测。这次大选的一个最大特点就是几乎没有中间选民了。龚小夏女士在节目中曾说过，以前每次选举她都会劝说某些选民去投票。这次大选几个月前她就发现找不到游离选民游说了。几乎所有她接触的选民都已经作了决定。这件事对于总统的支持者来说，都应该认为是一件加分的事情。至于对方选民或者不投票的选民，也不会有几个人会因为这件事改变投票意愿。
老太太其实就算熬到大选后，说不定会更加失望。与其如此，还不如现在就走，增加了一些变数，至少心里还有盼头。其实这件事让我思考一个问题：在美国这种三权分立的情况下，法律到底在社会的进程中该扮演一个什么样的角色？
通常我们讲到平衡，所以很多人认为最高法院也应该自由派和保守派的法官平衡是一种最佳状态。这里需要澄清一个问题：自由派法官和保守派法官的根本区别何在？我们经常看见他们在一些案例判决上截然不同的看法。但其实保守派法学和自由派法学有一点最根本的区别，保守派法官会在法律的框架内找判决的理由。最极端的法律原教旨主义者会去死抠法律条文，即使法官本身认为法律条文不合理，也要按照法律条文来判。如果法律改变了，自然法官的判决也会改变。这应该是保守派法官，或者古典法官的观点。而自由派法学观点更个人化，我一个朋友曾经引用过RBG对法律的看法（大概意思）：法律不会随着外面的自然环境变化，但会随社会环境而改变。换句通俗点的话说，就是法律要与时俱进，案例的判决也要跟上时代的发展，而不能被动地等待法律的改进。这应该就是所谓自由派法学与保守派法学的分野之处。总结性一句话：当心目中的正义与法律冲突时，选择正义还是法律就是自由派法学理论和传统保守派法学理论的分野。
这里需要强调一点：法学思想的自由与保守并不完全与政治观点一致，虽然多数时候是重叠的。一个温和趋向自由派政见的法官却有可能是一个法学的保守派。而一个极右政见的法官却可能是法学上的自由派。但是一个极端自由派政见的法官肯定是自由派法官。一个法官的法学观点可以从其判案历史记录看出。和我们政见的保守派或自由派不一样，通常我们可以看见随着岁数和阅历增加，人的政见会变得逐渐保守。可是在最高法院，我们却多次看见保守派法官变成了自由派法官，却几乎看不见相反的变化。其实原因就和法学思想有关。保守派法官需要将自己的意志置于法律之下，不能让自己的情感或者正义感支配法律判决。而自由派法学需要让自己的正义感，或者更准确的说其个人情感，得到释放。当法律不能满足其要求，就可以创造性解释法律。这样就避免了内心的冲突。所以当保守派法官一旦突破了法律的限制之后，基本上就回不去了。
我们再回到美国开国先贤建立起来的三权分立原则：立法，行政和司法机关。从这里可以看到一个清晰的界限在三个权力机构之间。司法机关没有创造法律的权力，只有在法律框架之内解释法律的权力。所以不言而喻，传统的法学观点就是保守派法官所秉持的。而自由派法官所要求恰恰是要突破传统的限制，要根据正义原则，创造性的解释法律条文。等于司法机关在某种程度上就有了类似立法的效果，尤其在美国这种案例法的国家，一个判案就相当于新的法律了。而最高法院的决定就是最终结果，可见影响的巨大。而司法机关在某种程度上介入立法的权力区间，则是对三权分立原则的一个挑战，也影响了权力的平衡，进而可以影响整个民主制度的存亡。美国现在之所以还能维持三权分立，在于高院还是以保守派为主，基本上高院还是将自己的权力限制在宪法的框架之内，而没有超越权限。所以一个以保守派为主的高院才是符合美国宪政的，这也是开国先贤对司法权力的构想。其实这些年最高法院通过一系列的所谓标志性的判决已经在某种程度上涉入了立法区间，这就是最高法院权力越来越大的原因，也是高院法官位置争夺愈来愈烈的原因。其实最高法院不需要很多的标志性的判例，而需要更多的时候是中规中矩的判决。就像网上众多纪念RBG的文章列举其功绩，但我认为恰恰是法官位置的错位。那应该是一个社会改革家所作的而不是最高法官的职责。法官的职责是维护法律而不是突破法律，当法律一再被突破，实际上法律已经失去了作用。所以我从来不会担心高院的保守派太多，只有保守派主持的高院才能起到维持宪法的平衡。当自由派主宰高院时，就是美国民主彻底沦陷之日。看看今天那些奥巴马法官在很多案子上的判决，就可以想到后果了。还有RBG在2016年大选时的言论，已经完全丧失了作为一个最高法院法官的中立性和对法律的尊重，其实就应该辞职了。当初的开国先贤根本就没有料想到还有自由派法学这种东西，其实所有这些打着进步自由旗号的东西，都是对现存民主制度的威胁和颠覆。
所以回到美国开国时候确定的三权分立的原则，我们看到立法和行政机构都是选举产生的，所以代表即时民意。而司法机关却不需要顺从民意。社会的潮流或民意是随时改变的，而法律则相对稳定，对社会潮流形成一种制约，相当于汽车的刹车机制，避免了整个社会朝着一个方向狂奔到死，等到民意反转过来时已经无法回转了。民主制度实际上就是在一种脆弱的平衡中运行，稍一不慎，就万劫不复。这种刹车机制就等于为民主制度的维护加了一重保险机制。当然，刹车机制只能对多数选民在多数时候是正常的情况下才起作用。就是说虽然一个人可能暂时糊涂，但过段时间看到后果就会改变想法。保守的司法系统在这种情况下就可以在造成无法弥补的伤害之前减少后果。就像好的刹车系统可以在车开到悬崖之前刹车，有掉头的机会。但是如果碰上一心寻死的，刹车系统其实是没有任何作用的。这次的疫情虽然严重，对我们的生活造成了很大的困扰，但不至于颠覆美国的立国之本。而当前的乱象，才是美国民主制度的真正威胁。
其实今天的美国社会就面临一个选择，最近短短的几个月，我们已经目睹了太多的怪事，可以说远远超过了晚清小说《20年目睹之怪状》。这次大选可以看作美国人民的一个表态。可以这么说，如果这次大选没有给民主党一个沉重教训，美国未来堪忧。
