编者按：一年前，小编在中国法学会法律文书学研究会组织的以“司法改革与法律文书发展”为题的学术讨论会上，提交了有关对裁判文书“不得引用宪法作为裁判依据”质疑的论文。文中所指的“裁判文书不得引用宪法作为裁判依据”的禁令，是最高人民法院确定的原则。小编至今仍固执地认为，作为根据《中华人民共和国宪法》设立的最高人民法院，在根据宪法的授权所作的这类具有法律效力的司法规范性文件中居然明令禁止在裁判文书中引用宪法作为裁判依据，虽不说是对国家根本大法的“大不敬”，至少也是不合时宜的。全文较长，拟分四次刊登，请予关注。
最高人民法院的上述禁令是在2016年6月28日发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》（法【2016】221号）中作出的。按照《制作规范》，各级法院在制作民事裁判文书“正文”需要引用“裁判依据”时必须遵守下列规定：
应当看到，《制作规范》虽不是严格意义上的司法解释，最高人民法院在这个文件中也明白无误地将其定位为“指导性文件”，并明确宣布这类“指导性文件”不得在裁判文书中作为“裁判依据”引用，但由于《制作规范》毕竟是经最高人民法院审判委员会通过并在“红头文件”中郑重要求全国法院“认真遵照执行”的，因此，其中有关在制作民事裁判文书的裁判依据时“不得引用宪法”的规定，对包括最高人民法院在内的全国各级法院具有当然的约束力，可见其实际效力并不压于司法解释，甚而至于超过了某些就单一具体应用法律的问题作出解答或批复并以“法释”的文书编号的司法解释。
事实上，在此之前，有关“裁判文书能否引用宪法作为裁判依据”的讨论由来已久。经查阅，建国以来，最高人民法院就为此发布了若干个司法解释等司法规范性文件：
中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”……对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。
人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用……凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。
经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
该《批复》发布后，司法界和法学界普遍认为是开创了引用宪法作为裁判依据的先河，甚至被诩为我国“宪法司法化第一案”，而且该司法解释推翻了之前“不得引用宪法作为裁判依据”的司法解释。（该司法解释已于2008年12月18日由最高人民法院宣布废止）
但小编却认为，这个批复其实只是明确了两点：一是被告人陈晓琪的行为侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育的基本权利，二是陈晓琪对其侵权行为应承担相应的民事责任。纵观全文，似乎并未明示或暗示要求山东法院可以或者应当依据宪法判决侵权行为人承担民事责任。
——2009年10月26日，最高人民法院发布《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）。开宗名义第一条规定“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性文件作为裁判依据”。但对其中“作为裁判依据”的“相关法律、法规等规范性文件”中是否包括“宪法”？未作界定，而且整个《规定》均无有关“宪法”的文字，自然也没有“不得引用宪法作为裁判依据”的内容。
但该《规定》发布后，曾参与起草该司法解释的吴兆祥法官在最高人民法院机关刊《人民司法》中发表有关“理解与适用”的“解读文章”认为，其中第一条规定的本义为：一是人民法院裁判文书应当引用规范性法律文件作为裁判依据；二是引用规范性法律文件的范围限于法律、法规等范围，不包括宪法在内，并建设“这与立法法规定是一致的”。
小编并不这么认为。也许，最高人民法院制定该司法解释的本义确实如此，但纵观第一条乃至整个司法解释来看，似乎并不能当然得出这个结论！因此，吴兆祥法官的解读意见似乎也仅仅是一家之言的学理解释，并不能当然地与该司法解释一样发生相应的法律效力。
……
综上，可以认为，建国以来，最高人民法院是一直坚持“不得引用宪法作为裁判依据”的。于是，司法实践中，法官们在制作裁判文书需要引用法律依据的时候，都会自觉地讲政治、懂规矩、守纪律，特别做到小心翼翼，生怕触碰最高人民法院确定的“不得引用宪法作为裁判依据”的“高压线”！实在绕不开（宪法）了，则尽可能作出“这不是把宪法作为裁判依据”的声明，以撇清责任，防范被追究司法责任。
（立法网新媒体中心 觉林寺/文）
