李银河再次一语惊人：向人大提出同性结婚合法化建议的同时，建议“取消聚众淫乱罪”。
这自然又引起了网上网下的热烈议论。在讨论之前，先让我们弄明白什么是“聚众淫乱”。
中国有关法律规定如下：
【本罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为；一是淫乱行为。聚众，是指纠集众人，是指由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。聚众的“众”应至少是三人以上（包含三人），但并非特指三人以上的犯罪人员。如果仅有两人，不能构成本罪。
淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的，也构成本罪，可见从理论上本罪的众人并不必然以同时含有男女二性为必要。淫乱行为一般具备如下特征:（1）须是足以引起一般人的羞耻感情的行为。（2）须是足以刺激或满足性欲的行为。（3）须为违反善良性道德观念的行为。
聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。】
好了，这条法律条文非常明确，只要三个人在一起进行了“违反道德规范的性交行为”足以构成犯罪。
让我们来全面的看看李银河提供的真实案例：
个案1：被告人刘XX，女，自1981年以来，先后勾引、教唆男青年韦X等20余人，分别在这些人的住处跳低级下流的贴身舞、熄灯舞、裸体舞，舞后又主动与之乱搞两性关系，有时与多名男子进行群奸群宿。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(案例集，第159页)
个案2：被告人邹X等 (2女3男) 于1986年10月20日晚上到胡X住室玩朴克牌，事先规定输者让赢者亲嘴。当晚5人同睡一床，互相玩弄，群奸群宿一夜。另一晚，邹等4人 (2男2女) 又在一起玩朴克牌，为了助兴，4被告人竟先后各自脱光衣服，一男对一女，赤身裸体玩朴克牌一夜。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(案例集，第161页)
个案3：有一个中年流氓团伙案，经常在一个助理工程师家聚会。以下是其中一位服刑人的供述：“当爱人知道我生活不检点时，多次劝过我，周围的同志们也风言风语地刺我，而我全当成了耳旁风。心想，这顶多就是不道德，还不致于蹲监狱。终于，我们这个淫乱团伙的罪恶暴露了，我们经常在一起聚会的八个中年男女都犯了不可饶恕的流氓罪，有五个人被判了刑，那个助理工程师被枪毙了，他的老婆被判了死缓，我因流氓罪被判处有期徒刑15年。”(任克，第269页)
个案4：被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(案例集，第176-177页)
个案5：被告人马XX，女，19岁，伙同3名男女青年 (钟，女，16岁；李，男，15岁；贺，女，14岁) 将陈XX (男，18岁) 绑在床上，玩弄其生殖器达两个多小时。陈走后，3名女青年又用同样方法玩弄李的阴茎。后来几位女青年又做过多次类似的事。检察院以流氓罪对马XX起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(案例集，第248-249页)
从司法的严肃性角度出发，让我去掉陈述中的感情和主观色彩，将前4个案例概况如下：
被告人刘XX，女，自1981年以来，先后与男青年韦X等20余人，分别在这些人的住处跳贴身舞、熄灯舞、裸体舞，舞后又主动与之发生两性关系，有时与多名男子进行性交。
被告人邹X等 (2女3男) 于1986年10月20日晚上到胡X住室玩朴克牌，事先规定输者让赢者亲嘴。当晚5人同睡一床，发生性关系。另一晚，邹等4人 (2男2女) 又在一起玩朴克牌，4被告人先后各自脱光衣服，一男对一女，裸体玩朴克牌一夜。
有一个中年流氓团伙案，经常在一个助理工程师家聚会。……有五个人被判了刑，那个助理工程师被枪毙了，他的老婆被判了死缓……。”
被告人王XX，女，先后与多名男子发生两性关系。
以上这四个案例，照现行法律，似乎只构成“聚众”，并没有足够证据证明“淫乱”，因为“淫乱”是指“违反道德规范的性交行为，……如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。”第三个案例更是荒唐：死刑和死缓的根据何在？！
至于个案5，由于被告人“将陈XX 绑在床上，玩弄其生殖器”，且有14岁的少年参与，显然有悖法律，但是以流氓罪治罪是否恰当？除了流氓罪，中国法律有没有人身伤害罪及对未成年儿童性侵害罪？
李银河提倡“使法律成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的工具”。这一点我是赞同的。
所以我想请问中国有关方面：
1. 公民是否有“聚众”（“由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点”）的权利？三个人以上就是“聚众”，让我看到了西汉萧何制定的律令：“三人以上无故群饮酒，罚金四两”的影子。
2. 公民是否有“淫乱”（“违反道德规范的性交行为”）的权利，有没有权利选择自己认为“道德”的性交方式？如果手淫、口淫、鸡奸等行为都是不道德的，那么大家都去做“传教士”吗？
3. 什么是“善良的性道德观念”？谁来界定？
所以按这样的法律逻辑，“聚众XX”就是万金油，难怪中国警察能以“聚众集会”、“聚众上访”镇压非官方认可的宗教活动和上访民众。
如果“仅有两人，不能构成本罪”，那么两对夫妇异地换妻是否违法？
如果只要三个人在一起进行了“违反道德规范的性交行为”就构成犯罪，我来假想一个案例：
三位同性恋朋友在其中一位家中聚会，酒足饭饱之后发生了性行为，这就是“聚众淫乱”吗？
法律惩治伤害他人权益的行为，而不应该涉及纯道德和纯思想层面。对于“淫乱”，法律要惩治的应该是违背他人意愿，伤害他人（尤其是未成年者）身体，逼迫他人卖淫的行为，而不是“违反善良性道德观念的行为”。
李银河的观点也许前卫了一点，但比起扯起道德大旗，剥夺公民权益的行为（随意判处死刑、死缓；私闯民宅干扰聚会等）具有更为积极的意义，同时对于维护人权，维护人性也具有正面意义。所以我建议以“侵害他人人身罪”和“逼迫卖淫罪”取代“聚众淫乱罪”。
【附1】 中国调查网（http://www.zdiao.com/pk_show.asp?pkid=57881）调查：换老婆换老公——换妻俱乐部，你怎么看？
正方：能接受。只要安全，在以不破坏家庭的前提下，玩玩无非换一种气氛，做为生活的一种调剂吧。 477人 47.8%
反方：不能接受。这是一种非常腐朽、不健康、糜烂的事情，对个人和家庭的冲击太大，绝不接受。 519人 52.1%
【附2】“聚众淫乱”动了谁的奶酪？
-------从权利、道德和文化的角度浅析“聚众淫乱罪”
中国人民大学 社会育人口学院 张斐
一、何为聚众淫乱罪？
刑法第301条第一款规定：聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法律和社会公德、聚众进行淫乱活动的行为。聚众淫乱，是指纠集多人进行淫乱活动。多人，指三人及其以上的男女两性的人数，可以是一男多女，也可以是多男多女。刑法规定：犯有聚众淫乱罪者处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
聚众淫乱罪的特征是：行为人纠集男、女两性的多人；行为人藐视国家法律、社会公德进行淫乱活动；行为人采取了聚众奸宿或者为获取性刺激而进行多人乱交、滥交等聚众搞两性关系活动；
既是触犯刑法，就要分析聚众淫乱到底何罪之有呢？查阅典籍，得到的答案便是本罪侵犯的是社会管理秩序和社会公德，从而产生恶劣的社会影响。
本着研究的态度，笔者更愿意将“聚众淫乱”称之为“聚众性活动”。
二、秩序公德与人权道德的较量
从“聚众淫乱”这个词眼中，已经可以很清晰的看到富有浓厚的贬义色彩。但细细分析“聚众淫乱”的形式和特征，不免要问，它究竟触犯了什么样的秩序和公德呢？与笔者看来，这是一场秩序公德与人权道德的较量。
聚众淫乱罪的重要特征在于“众”，数量上规定3人及以上。这与两人间的性活动有着量的区别，但却最终导致质的改变。因为性活动以“众”的形式来表现，已经与我们这个社会的传统道德和正面价值观产生了严重冲突。在这里，传统的道德观念失去原有的约束效用。传统的观念基于基本的假设：道德约束是代表和保护所有人的切身利益的一种行为准则。两个人的性活动形式早已作为传统被固化，从而有了二人形式的婚姻。应该注意，即使是历史上曾有过的“一夫多妻”制或“一妻多夫” 制，在性的表现形式上多数也为二人而非“众”。对“聚众淫乱”的反对，其实是对人们心中传统公德的认可和强调，是对固化下来的社会秩序的保护。
那么，“聚众淫乱”真有那么面目可憎吗？回答是否定的。聚众形式的性活动从一个侧面反映了传统的社会公德正面临困境，但社会绝对不会因此而陷入全面无道德的状态。原因很简单，在西方，所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是正常生活中屡见不鲜的“性聚会”(sex orgy) 而已，但西方社会却没有因此而陷入道德缺失的无序状态，相反，会随着思想的多元化，人们会越来越提倡一种全新的道德，即人权道德，这种道德要求，人都有权利去做或者不做某件事情的权利。但一旦此事与别人有关，做或者不做，当事人都必须尊重别人的的同样权利。否则别人也就不会尊重他的权利，而他也就无法真正实现自己的权利。
从上述的角度来讲，聚众进行性活动关键要看是否侵害了其他人的权利。这可以从两方面来讲，一是主体是否自愿，二是地点的选择。至于第一点很容易理解，自愿是首要条件，如非自愿可能会涉及人身伤害等；地点的选择主要看是否影响了其他人。无论是众人一起进行亲昵行为甚至性交，如选择在公共场合都是不妥的。因为众人性行为本就不符合社会公德，地点选择在公共场合势必会造成对周围人的刺激，这实际上就是对周围人的强迫，是有损他人权利，进而也会影响到社会秩序。如果选择在相对隐私的地点，比如房间，则对他人不会造成影响。（这里容易与卖淫嫖娼混淆。卖淫嫖娼属于职业性的商业行为，不在本文的讨论之中，为区分二者，笔者这里讨论的是非商业行为。）
但现实情况往往是执法者破门而入，将聚众进行性活动者以“聚众淫乱”的罪名予以惩罚。暂且不提该种行为是否侵犯了财产私有的神圣权利，试想既然不在公共场合，与他人无关，又非卖淫嫖娼，何罪之有？这便是社会秩序公德战胜人权道德的结果。进一步问，这种较量的深层原因又是什么呢？
三、文化恐惧：快乐还是生殖？
对“聚众淫乱”的定罪，某方面反映了人们对性本身思考的结果：肯定性的生殖功能，否定以快乐为出发点的性。
在西方社会中，从亚里士多德到弗洛伊德，性的生殖与快乐两者自始至终存在一种紧张关系。中世纪的西方，盛行着一基督教文化传统为主的性规范，这种沉闷禁欲的性道德与古希腊与古代东方国家自由散漫的性道德形成了鲜明对比。尤其是它关于性是罪恶的观念，对后者来说是相当陌生的。与古代和东方的性规范不同，基督教道德的一个基本原则就是反对肉体快乐。它的主要关注在于，性的目的是为生殖繁衍还是为肉体快乐；为生殖的性活动被视为正当的，不可避免的；为快乐的性活动则被当作不正当的，罪恶的，应受惩罚的。宗教和世俗的权威都增加了人们对性的恐惧。
中国的有关于性观念的发展，在最早的古代是开放的、自然的，相对来说很自由，各种形式的性关系都被允许。而随着社会的发展，从宋代到清代，统治者大力鼓吹封建礼教，特别是儒家思想影响日益深化，使人们对性有一种禁欲的倾向，甚至认为性本身是丑陋的，否定“性”，除了婚内性行为，其它都是丑陋病态的、不道德的。特别是到了文化大革命时期，这种对性的态度达到了巅峰，人们甚至谈“性”色变。
进入现代社会以来，有关性的思想逐渐多元化。在当今世界，有三种最主要的性观念和性规范：第一种仍坚持这以生殖为性的合法理由的规范，持有这种观点的人大都有着深刻的宗教信仰，他们仍旧把性看作自我放纵和罪恶；第二种性规范认为，性是爱的需要，爱与性是紧密联系在一起的。有爱才有性，没有爱的性是不道德的，是违反性规范的；第三种性规范则认为，性的目的是快乐，目的仅仅是娱乐，它是人生多种快乐的来源之一。
在性开放的潮流中，不时夹杂着保守观念的回潮。艾滋病从80年代被发现，迅速引起了人们的恐慌；同性恋慢慢进入公众的视野，随之引来人们的焦虑。对“聚众淫乱”的否定，只不过是这种多保守观念的表现形式之一。它反映了人们深层的文化恐惧，害怕以快乐为目的的性会对传统带来巨大的冲击，害怕对婚姻这种延续千年的形式给与毁灭性的打击。
不过，从历史的经验来看，有一点可以预期，那就是人类的性活动在经历多充曲折后，会朝着多元化的方向发展，会越来越尊重个体的需求，这就如社会的转型，痛苦、迷茫但却不可阻挡。
【附3】 李银河的辩驳
我的言论引发了一片非理性的反对之声，其中薛涌的比较理性，但其中的观点我不同意，特反驳如下：
第一，虽然我不喜欢，但是他有权利。薛文说，既然你不喜欢多边恋，就多讲一夫一妻制好了。许多事我都不喜欢，或者自己做不到，比如说一夜情、同性恋、多边恋、换偶、参加性聚会等，但是我认为，喜欢它们的人有做这些事的权利，这个权利属于他作为一个公民应当受到宪法保护的人身自由权利的范畴。
自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则，只要不违背这三个原则的性行为就属于人权范畴，就不应受到制裁。这三个原则是：第一，自愿；第二，在私秘场所；第三，当事人均为成年人。换言之，一切在自愿的成年人之间在私秘场所发生的性行为将不受制裁，属于应受保护的人权范畴。按照这三个原则，那些处死同性恋的社会（世界上还有7个国家有这样的法律）是侵犯人权的；将发生一夜情的人判为“流氓罪”是违反人权的（1997年前我国的法律实践）；将发生在三人以上的人们之间的性行为（换偶活动、虐恋活动、性聚会等）判为“聚众淫乱罪”也是与当事人的人权有矛盾的。依据“聚众淫乱罪”，我国制裁过大量发生在私秘场所的、自愿的、成年人之间的性行为，这是违反人权的，那些因此被判死刑和有期徒刑的人（有一大批这样的案例）是无辜的。这样的法律是野蛮的、不文明的、违反人权的。一个文明的社会不应当有这样野蛮的法律。
虽然有很多人出于非理性认为做这些事的人很不齿，但他们也是人哪，也有他们的人权，不是吗？多数人群的非理性的力量是很残暴、很强大的，就连我为这些少数人群的权利说句公道话都要挨骂，可见这些人的权利是多么脆弱、多么容易受到侵害、多么缺乏保护啊。这难道不是目前中国可悲的现实吗？有人说过：虽然我不赞成你的观点，但是我誓死捍卫你发表言论的权利。我来套用一下：虽然我不喜欢你的做法，但是我誓死捍卫你做这种事的权利。这就是我的立场。
第二，现在中国难道不需要启蒙？薛文说我落入了启蒙的陷阱。将启蒙视为陷阱是西方社会进入后现代时期后人们对现代主义的批判，认为人文主义、自由主义的价值并不是没有缺陷的。但是，根据我多年对中国性现状的研究，我们的社会并没有进入后现代阶段，而是刚刚走出中世纪，刚刚进入现代的门槛。“自由”和“人权”这类启蒙话语在当今的中国仍然是贬义词，个人权利之类的观念也才刚刚引入我们的社会生活。这就是中国可悲的现状。
如果说中国在经济上、政治上刚刚进入现代化阶段，由于“文化滞后”，我国在性观念方面还保留着许多前现代社会的野蛮、不文明的现象和观念。比如说：将参与性聚会的成年人判死刑；将参与换偶活动的人判死刑；将组织卖淫活动的人判死刑；将“与多名男子发生性行为”的女性以流氓罪的名义判处有期徒刑；将一群把一个男子捆在床上玩弄其生殖器的女孩子判处有期徒刑（以上案例参见我的专著《性的问题》）。这些做法绝不是现代社会应发生的，虽然近些年法律有了一些改变（取消了流氓罪），还有一些法律条文未改却已基本上不执行了（如聚众淫乱罪），但是说中国在性问题上刚刚走出中世纪的阴影恐怕并不过分。因此，仅就这个领域的状况看，启蒙绝不是陷阱，而正是我们的社会所急需的，也是我辈自由派知识分子的使命。
第三，回到哪个传统？薛文希望我回归传统的价值，不可无视习俗和传统伦理的价值。看他的上下文，是希望我回到一夫一妻制的传统价值。可惜，中国的习俗和传统价值并不是一夫一妻制，而是父权制的、一夫多妻（妾）的。一夫一妻制是西方基督教的习俗和传统，是中国从上世纪五十年代起才引进的。所以我不主张不加选择地保留传统、回归传统，而是应当取其精华、去其糟粕，比如去掉父权制的糟粕，去掉纳妾的糟粕，引进一夫一妻制。与此同时，我们的制度应当是开放性的，而不是封闭的。所谓开放，就是应当使它能包容新的人际关系，比如同性婚姻（它肯定不是传统价值和习俗，但是世界上已有5个国家批准了同性婚姻，有更多的国家的制度中包容了同性的家庭伴侣关系），比如多边恋关系，比如同居关系（在北欧国家，在所有的生活伴侣当中，有半数是同居关系，没有进入婚姻）等等。有些人际关系虽然不是传统的，但是既然人们有这个需求，把它创造出来，它就有它的功能，不应当排斥它们，固守传统习俗和价值。一个有生命力的制度是能够不断加以改变的制度，而不是固守传统价值的制度。这些就是我的基本看法。
