面对吴英死刑，沉默还是呐喊
就近日引发民间广泛热议的 " 吴英死刑 " 事件，中国知名法学学者滕彪撰文，认为中国金融垄断体制必须废除，断无靠重刑乃至死刑来维系垄断特权的道理。
1 月 18 日 ，浙江省高级人民法院对 " 吴英集资诈骗一案 " 进行二审宣判，终审驳回吴英上诉，维持对她的死刑判决。
吴英案始末
2003 年夏天，我们在孙志刚案后呼吁废除收容遣送制度之后，开始营救身陷囹圄的农民企业家孙大午的时候， 22 岁的吴英在东阳市新开了 “ 贵族美容美体沙龙 ” ，展露出不凡的经营才华和交际能力。其实在 15 岁的时候，她就与别人合伙开了家美容店，生意逐渐做大。 2005 年又经营 KTV 、理发休闲店等， 2006 年注册两家公司，开始介入民间借贷、铜期货等交易。之后大手笔组建本色控股集团：本色商贸、本色洗业、本色广告、本色酒店、本色电脑网络、本色装饰材料、本色婚庆服务、本色物流 …… ，吴英及本色集团开始闻名全国。
多行业的同时运作需要大量流动资金，但年轻没背景的吴英和更年轻的本色集团几乎得不到银行贷款，只能借助于朋友熟人。材料显示，除了一笔 1550 万元的短期贷款来自工商银行东阳支行外，她的几乎所有资金都来自民间信贷。 2006 年 12 月，因债务纠纷，她被义乌市的杨志昂、杨卫陵的杨氏家族成员绑架，并被强迫签署空白文件三十余份，现金数万元、现金支票 330 万被抢走，被强迫交出数张银行卡密码。吴英报案后，当地公安一直没有立案，她却在两天后收到一封装有两颗子弹的信封。
民营企业急需贷款银行不管，绑架抢夺属于刑事案件公安却不管，本属民事领域的民间金融活动，因为有利可图，政府的积极性来了。吴英报案似乎是她命运的转折点。报案后不久， 2007 年 春节之前，资金链趋紧的吴英被刑事拘留，理由是 “ 涉嫌非法吸收公众存款 ” 。一审开庭时，给吴英做无罪辩护的律师认为， “ 吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，而且全部都用于公司经营上了，并承诺归还。所以我们认为吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠 纷。 ” 但一心要置吴英于死地的法院完全不理会这些意见。法院认定，从 2005 年至 2007 年，吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵等 11 人处非法集资人民币 7.7 亿元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币 3.8 亿元。吴英的罪名从被拘时的 “ 非法吸收公众存款 ” 变成了可怕的 “ 集资诈骗 ” 。 2009 年 10 月，吴英一审被判死刑。 2012 年 1 月 18 日 ，浙江省高级法院二审维持死刑原判。
“ 吴英是众多打破金融垄断的行动者之一 ”
吴英作为民间企业家，向朋友借款从事实业经营，既没有使用欺诈手段，也没有非法占有的企图，这只能算是民事纠纷。与公权力何干？受害者没有站出来（借贷金额 7.7 亿， 11 个债权人都否认自己被骗），公检法何以如此迫不及待地抓人杀人？如吴英集资是为 “ 占有 ” ，何必搞巨额的固定资产投资和众多的实业？在刑法上，没有社会危害性就没有犯罪，吴英行为的社会危害性在哪？
2008 年 12 月 2 日 ， 浙江省高级法院、检察院、公安厅联合下发的 “ 当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题 ” 会议纪要明确指出， “ 为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动 ” 的情况， “ 应当作为民间借贷纠纷处理 ” ， “ 不应认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯 罪 ” 。 2011 年 1 月 4 日 ，最高法院公布施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定， 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 吴英与 11 位债权人均为朋友或固定合作伙伴，因此连 “ 非法吸收公众存款罪 ” 都够不上，判定 “ 集资诈骗罪 ” 乃是欲加之罪、司马昭之心了。
吴英非但不存在 “ 集资诈骗罪 ” ， 历史地看，她还是众多推动金融体制变革、打破金融垄断的行动者之一，尽管她未必明确地意识到这一点。 吴英案的历史背景是，中国从导致国民奴役和经济崩溃的计划经济中挣扎出来，逐步建立市场经济，中国经济 “ 腾飞 ” 了、 “ 大国崛起 ” 了。但问题是，这个市场制度 是非常不完善的，甚至是畸形的。一来政治体制没有跟上经济体制变革，缺少基本的政治自由和起码的司法独立，官商勾结，腐败蔓延，政治体制成为社会发展的瓶颈。二来关键的经济领域，石油、电信、电力、金融、石化、铁路等仍然被垄断（实际上被高干家族控制），行政扭曲价格，公权豪取利润，顽固对抗市场。 “ 入 世 ” 这么多年，美、日、欧盟等仍不承认中国的市场经济地位，原因应该在此。
金融垄断的弊病是显而易见的。经济学家茅于轼说， “ 你把金融业垄断起来了，老百姓的钱就没地方去，一方面钱很多，一方面借钱还借不到，这就说明我们的金融业有很大的问题。金融业干什么？就是把钱能够用到好地方去，现在老百姓有很多钱，而中小企业又很缺钱，就是你金融业有毛病。 ” 吴英在法庭上说，她购置固定资 产，目的就是想从银行借款，但却极难从银行系统融资。中小企业或个人要发展，只能转向地下钱庄借贷。另一方面，存款利率低，有钱人不愿把钱存银行，一定设法寻求更高的回报。民间借贷门槛低、有信用、效率高，因此是市场的必然。
民营企业支撑着中国经济的发展。全国企业总数的 99% 以上都是中小企业，而且基本都是民营企业，创造的最终产品和服务价值相当于 G D P 的 60% ，近些年 GDP 增量的 80% 以上是民企创造的。但民营企业却难以得到银行的支持，只能靠处于灰色地带的民间借贷。数据表明，银行的短期贷款中，民营企业只占不到 20% 。据全国工商联一项调查，有 90% 以上的民营中小企业表示，无法从银行获得贷款。全国民营企业和家族企业在过去三年中有近 62.3% 通过民间借贷的形式进行融资。在温州，只有 10% 的企业能从正规金融系统获得融资，而有接近 90% 的企业需依赖民间借贷途径融资。温州有 89% 的家庭个人和 60% 的企业参与了民间借贷。
民间借贷完全合法化势在必行。 2011 年 11 月，央行负责人称，民间借贷具有制度层面的合法性，应完善相关法律法规，鼓励民间借贷规范化、阳光化运作。另有学者透露，两三年前就已经搞了一个关于民间借贷的法律草案，但全国人大法律工作委员会一直拒绝提交这个草案，无法进入讨论程序。
解决问题之本，应在开放市场，建立自由金融制度。反市场、高腐败、低效率的金融垄断体制必须废除，断无靠重刑乃至死刑来维系垄断特权之道理。 若干年后回头看，当中国自由金融体制得以建立，吴英们的行为是正当合法的、符合市场规律的、为国民经济做贡献的， —— 而今天这样的行为竟获死罪，这是何等的悲哀？吴英能亲眼看到那一天吗？以投机倒把罪为例，中国 1997 年刑法取消投机倒把罪，但《投机倒把行政处罚暂行条例》到 2008 年才被废除。此前，有太多同胞被定为投机倒把而入狱甚至被处死，而他们从事的交易行为今天看来是完全正常的。韩庆生等 4 名国企工程师转到乡镇企业，设计了两套生产污水净化器，却因 “ 技术投机倒把罪 ” 被判入狱。我听过一个案例，有个人把一些猪从一个省赶到另一个省去卖，竟被以投机倒把罪判无期徒刑。温州从事民间金融的郑乐芬以投机倒把罪判处死刑， 1991 年被执行死刑，她是中国死于投机倒把罪的最后一人。回头看，这些同胞难道不是市场经济的推动者吗？不正是他们的生存需要、才能和勇气，逼出了市场化改革吗？改革还远远没有完成，改革需要付出代价，但我们就不能长一点记性，避免这类悲剧吗？小岗村的 18 个立下生死状的村民如果被枪毙，后果将会如何？我们就不能稍微仁慈一些，在完全可以避免的情况下，非要流血不可？为了那不久的将来定会实现的自由金融体系，非要人头落地、扼杀一个又一个鲜活的生命？
“ 只许州官放火、不许百姓点灯 ”
中国古代长期以来刑民不分也体现在吴英案上。萧瀚评论到： “ 说穿了，就是伪公权可以肆意作恶，蹂躏民间私法关系，夫妻俩吵架吵到官府那儿，可能会被痛打一顿关牢里。现在也一样，吴英借人钱，生意没做好搞砸了，借钱的人只想要回钱，但官府说你只许管我借钱，借不借给你看我高兴，不许管那么多人借，你瞎借钱，我 就要宰了你。 ” 先是与民争利，继之残民以逞。只许州官放火、不许百姓点灯。窃钩者被诛，窃国者诛人。司法只是个表象而已，抢劫杀人工具而已。
什么是法治精神？几个世纪以来，法理学的一个核心争论就是 “ 恶法亦法还是恶法非法 ” ？这不是一句两句能说清的。在一个政治经济体制迅速变迁的社会里，这个命题就更加复杂。可以说，人类社会的发展时刻伴随着恶法和对恶法的违反。 改革就是对僵化法律制度的突破，这种突破基本上都是事实上的突破导致立法上的变更，而不是相反。 农村改革、国企改制、证券制度、户籍制、宗教信仰、教育制度、新闻出版、信访制度、诉讼制度、城管制度、劳教制度、社团制度，哪一个领域没有经历过突破的尝 试？哪一个领域没有过公民的血与泪的抗争和受难？哪一个领域彻底完成了改革？哪一个领域不需要继续改革或者说彻底变革？
法治是人类的事业，因此也必须是符合人性的。但是在一个法律和人性被肆意践踏的年代结束之后，法律体系不完善、法治水平落后，社会上存在着太多僵化教条的理念，落后的、反人性的法律政策。很多情况下，法律 “ 陷人于不仁不义 ” 的境地。比如 “ 亲属作证豁免权 ” 制度建立之前，一个了解了母亲犯罪情况的孩子，就必须 在亲情伦理和法律义务之间做出痛苦的选择。毫无疑问，法治、善治、普世价值、一切常识，都要谴责反人伦的法律，而不是自然的人性。
中国公民苦于 “ 非法化生存 ” 久矣。孙大午案的时候，人们就热议 “ 民营企业的非法化生存 ” ；公盟被查抄的时候，大家又讨论 “NGO 的 非法化生存 ” ；崔英杰案、夏俊峰案，人们反思城管的非法化生存；当下的吴英案，民间信贷的非法化生存又进入人们的视野。目前的公权力制度的不完善还造成了 “ 官员的非法化生存 ” ，谁都不干净，所以只能听话不能站错队，否则贪污、受贿、巨额财产来源不明、生活作风问题，说你有你就有，真没有也可以有。有关系就 没关系，没关系可就有关系了，为商为官，都是如此。
本来就不应该被禁止的、自然的、自由的，生生地制造了一个非法化生存的法律环境，谁之过？本来健康的制度可以避免某些人性之恶，但一个激发人性之恶的制度迟迟得不到修正废除，谁之过？吴英就算有罪，也是社会变革大背景下不健全的融资制度之罪，是历史和社会之罪，让吴英一个毫无特权的弱女子来承担，这是极端残 酷和不公正的。
“ 不道德的体制让每一个人都染上了不道德的病毒 ”
吴英当然不是天使。她虽然有经济眼光和企业家本领，但她不幸没有生在一个健全的市场制度和政治制度下。为了生存，为了扩大财富，她被迫选择了适应这个体制，就像很多来中国做生意的老外也要适应中国的商业政治潜规则一样。吴英检举过她所行贿的多名官员，也当然意味着她有过行贿行为。（需要指出，在检察院没有指 控吴英犯有行贿罪的情况下，律师和公众并不应该扮演指控者的角色。）假如从一开始就仅指控吴英行贿并且证据充分，在法律上似乎问题不大。但行贿罪没有死刑，在受贿者没有调查清楚的情况下，更不能匆忙认定行贿。何况还是吴英主动交代的，依法应 “ 减轻处罚或者免除处罚 ” ，何况是被索贿还是行贿还难说。
但这都不是问题的根本。我们当然要谴责行贿。但假如吴英能够通过正常的渠道得到贷款，她还需要行贿吗？更应该谴责的是这个金融垄断体制和公权力不受约束的体制。
我们生活在一个不道德的体制下。 这个不道德的体制让每一个人都染上了不道德的病毒，极少有人能幸免。更进一步，这个体制经常置我们于于道德困境之中、甚至法律困境之中。 稍有中国底层生活的经验，就不难理解这种非道德化或非法化生存状态。
曾几何时，你收听国外电台，你非法了。你举办一个舞会，你非法了。你雇佣的工人超过 8 个， 你非法了。你贱买贵卖，你非法了。你把自己的奥拓开上二环路，你非法了。现在情况变了，很多原来违法的事情变得不违法了。但另一个角度也可以说，情况没变。你在城市打工没办暂住证，你非法了。你没办准生证把孩子生了，你非法了。只能生一胎你却生了两胎，你非法了。阻拦强拆队伍毁坏你家房子，你非法了。发 帖子批评官员，你非法了。为了讨薪你爬上立交桥，你非法了。在路边摆个摊儿卖烤白薯羊肉串，你非法了。没经过出版社自己印些书分发给朋友，你非法了。没经过公安登记而留宿外国人，你非法了。不放弃某一种气功，你非法了。你的孩子奶粉结石了，你站出来带头维权，你非法了。调查地震校舍质量问题，你非法了。越 级上访，你非法了。自焚，你非法了。没死成活来下了，你非法了。在这片神奇的土地上，不非法你能活下来吗？
你的亲人生病了要做手术，不给麻醉师和医生红包，手术质量就要下降 —— 有多少人选择不给？不通过关系给领导好处，孩子就上不了稍好一点的学校 —— 有多少人选择不给？你或者你的亲人酒后驾车被抓住，有多少人首先想到按规定接受处罚而不是托关系说情？在有摄像监控和没有摄像监控的情况下，你遵守交通规则的程度有 没有不一样？你有没有购买过盗版软件、光碟和书籍？你有没有答应上级领导的不道德的或者不合法的要求？你有没有享受亲属的或多或少的特权利益而沾沾自喜、毫无愧疚？面对重大的非法行径，你有没有选择沉默而不是挺身而出？我的一个熟人花钱买了一个驾照，我的一个亲戚通过提交假体检报告而提前病退，我的另一个 亲戚通过关系享受低保待遇，尽管他穷，但周围很多比他更穷的、显然符合条件的家庭却得不到低保。低保指标腐败是全国性的，我知道。至于我自己，以下省略 2000 字 …… 。 几乎我们每个人都曾得到 “ 非道德或非法 ” 的好处，同时更因这种普遍的 “ 非道德化或非法化生存 ” 而受害，但问题是，我们中有多少人接受甚至享受这种 “ 非道德化或非法化生存状态 ” ？
抛开案件证据本身，吴英不是完全清白的。你我也不是。我们不能太过幼稚和势利，在吴英有钱的时候，我们仇富，在她落难的时候，不闻不问、幸灾乐祸。 我们每一个人都可能成为吴英。不，我们每一个人都是吴英。 我们都是从过去那个体制下的幸存者，我们都希望活到我们希望的那种体制实现的时候。我们都从他人的受难中获利，我们没有成为牺牲者，仅仅是出于偶然。 “ 总有人牺牲，只要别轮到我头上。 ” 这些人往往话音未落，灾难就已降临。 幸存者得到制度变迁的好处，但没有谁幸运到每一次都是幸存者。
谁希望吴英死？
吴英自己说， “ 也不知道多少人希望我死，多少人希望我活。 ” 谁希望吴英死？吴英被刑拘后，为求立功免死，曾检举她所行贿的多名官员。其中荆门市人大常委会副主任李天贵、荆门市农业银行副行长周亮、中国农业银行丽水市灯塔支行行长梁骅均已经获刑。吴英的父亲透露，吴英在看守所中举报了另外 7 名官员。此外，一审前，东阳市政府十几名官员曾写联名信，要求一审法官判处吴英死刑。一审判决完后，这些官员又曾到浙江省高院，要求二审维持原判。
有网友例举了吴英被抓后的资产被处理过程的可疑情况：本色概念酒店，至少 5000 万， 450 万拍卖； 38 辆汽车， 2000 多万， 390 万拍卖；法拉利， 375 万，去向不明；珠宝， 7000 多万，去向不明；博大新天地商品房买断销售权定金， 500 万，去向不明；希宝广场定金， 500 万，去向不明；本色集团财务没收现金， 75 万，去向不明；强行拍卖得款， 500 多万，去向不明 …… 这里面有多少猫腻？
吴英究竟检举了多少官员？姓甚名谁？多少金额？有无查处？哪些官员联名要求处死吴英？他们从吴英资产中获利多少？这些官员不正是做贼心虚吗？按图索骥有何困难？成功检举贪官属于重大立功表现，为何法院量刑时不予考虑？在这么多问题没有说法的情况下，匆匆忙忙判吴英死刑，不是杀人灭口又是什么呢？杀吴英或是一 箭三雕：一杀鸡骇猴，恐吓民间资金流动，阻挠自由金融制度，维持垄断特权。二杀人灭口，埋葬吴英掌握的大量官员腐败的证据。三杀人夺财，重新上演屠杀资本家血腥一幕，不是化私为公，而是化私为官。
全世界的大潮流是废除死刑
死刑是国家杀人。国家有权杀人吗？杀人杀错了，如何挽回？有哪一种司法制度能够 100% 避 免判错死刑？死刑能威慑犯罪吗？统计数据表明，不能。杀人偿命？这种同态复仇观早已过时，以眼还眼，举世皆盲。犯罪是社会的，不能把全部责任放在犯罪者个体身上，枪毙了事。这也是废除死刑的重要原因之一。把吴英案放在中国金融制度面临改革、司法制度尚不健全的大背景下，尤显废除死刑之必要。
全世界的大潮流是废除死刑。 1977 年，仅有 15 个国家完全废除了死刑，到 2001 年，在法律或事实上废除死刑的国家有 108 个， 2010 年则为 139 个。仍在执行死刑的国家在 2009 年仅有 18 个（ 2010 年是 22 个）。全世界保留并且执行死刑的这一小撮儿国家里，绝大多数情况下死刑也仅仅适用于最严重的暴力犯罪。
中国是死刑超级大国。 2010 年除中国外的其他国家至少有 527 例死刑被记录在案，中国执行死刑的数字属于国家绝密，但据学者和人权机构估计，每年大约有 8000 人被执行死刑。但中国也在减少死刑。 2007 年最高法院收回死刑复核权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（ 2007 年）中提到，我国现在应逐步减少适用死刑， “ 凡是可杀可不杀的，一律不杀。 ”2011 年废除 13 项非暴力死刑罪名。这些都是限制死刑的努力。
也许对暴力犯罪废除死刑，还有很长的路要走。但对所有非暴力犯罪，应该尽快废除死刑（目前中国仍有 31 项非暴力罪名可处死刑）。 是以极刑维护畸形的金融垄断体制，还是以此为契机启动改革破除旧规？中国到底奉行慎杀还是滥杀，吴英案或成为一个检验。回首过去的司法实践，经不起时间检验的死刑案件太多太多了。 确立杀人指标的 “ 镇反 ” 时代和抽疯式的 “ 严打 ” 期间，自不必说。近年见诸报端的就不胜枚举。无罪的聂树斌、滕兴善，杀了。正当防卫的好公民曹海鑫，杀了。发现尸体去报案的 18 岁 小伙呼格吉勒图，杀了。基本上可以认定是精神病人的邱兴华，杀了。喊了几句话的荆中秀，杀了。受刑讯逼供被黑社会的樊奇航，杀了。现在又来杀吴英。甘锦华案，疑点重重，死刑；承德陈国清案，子虚乌有，死刑；夏俊峰案，正当防卫，死刑；吴英，被控罪名根本不成立，死刑。 —— 中国司法像 “ 镇反 ” 和 “ 严打 ” 那 样，杀红眼了吗？
吴英案发生在不可阻挡的历史洪流之中。和我们一样，吴英是弊端重重的制度中的行动者。她听到死刑判决时的绝望和无助是我们每一个人的绝望和无助。我常常想象，在被押赴刑场的路上，与我同龄的聂树斌的内心世界。每一个人都有可能成为聂树斌。同样，吴英的生命也是和我们每一个人有关的。问题仅仅在于，这一次，我们有能力阻止司法成为谋杀机器吗？或者仅仅在于，我们的后代在回顾吴英案时，看到的是我们的呐喊呢，还是沉默？
作者：滕彪
责编：吴雨
作者简介 :
作者简介：滕彪，中国知名法学学者、中国政法大学法学院讲师。北京兴善研究所所长、公盟研究员，曾参与多个法律公共事件，如 2003 年因 “ 孙志刚案件 ” ，参与发起审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》；参与临沂暴力计划生育调查； 2008 年被当局吊销律师执照。曾获 2003 年格雷兹曼基金会社会成就奖； 2007 年法国人权奖； 2008 年美国民主基金会民主奖； 2010 年人权观察赫尔曼 . 哈米特奖。
