游德国杂感 - 论自由，民主和法治

阿谅

2011年10月我去德国慕尼黑附近的一个城市Augsburg参加我所在行业的一个国际展览会，借此机会用了一天的时间游览了Augsburg，之后又去柏林游览了4天。在柏林期间我乘观光巴士游览了原来的西柏林和东柏林，参观了柏林墙遗址和柏林墙画廊、Charles Checking Point（原美军的检查站）、马克思和恩格斯雕像及其身后的共产主义受难者纪念墙、德国历史博物馆、民主德国博物馆还有很多柏林的著名景点如兴登堡们、普法战争胜利纪念柱等等。现在的德国是由过去的东德和西德构成，民主德博物馆则是我最感兴趣的地方，里边的东西要我有一种似曾相识的感觉。我一直对德国有着极浓后的兴趣，德国两次挑起世界大战，特别是第二次世界大战，以一国之力横扫欧洲，如不是美国最终参战，后来世界的格局恐怕会难以预料。战后20年间西德再次崛起，成为世界上的主要经济强国之一，两德统一后，德国一度成为世界第三大的经济体，德国的产品以其高品质闻名于世。我曾经认为当代德国是人类当代所能达到的最高境界，此次德国之行却多少改变了我的一些看法。

我已在英国生活10多年了，期间曾在一家特大的德国公司的英国分公司工作过，对外我曾有一个经理的头衔，我的一个职责是鉴别供应商，由于工作的关系，我有机会与集团内部兄弟公司和第三方供应商打交道。对德国产品的特点和企业的管理文化都有一定的认识，但对德国始终没有能够有效深入地了解。四年前我曾来德国出差，但当时很不走运，与我的一个很专横的顶头上司同行，根本没有自由活动的机会，最后只是在慕尼黑走马观花似的转了半天。据我的一个同事，一位高级区域经理讲，这家德国公司在欧洲的分公司都很不错，唯独英国公司搞不好。我那时认为英国和德国的文化不可调和，但我并不懂为什么德国和英国这两种文化不可调和。

以前听说德国强调的是“不可以做什么”，英国强调的是“可以做什么”，这次德国之行使我想清楚了英国与德国的区别：

英国的法律和行为准则强调的是“什么可以做”。

德国的法律和行为准则强调的是“什么不可以做”。

英国是“一切都允许除非法律禁止”。

德国是“一切都禁止除非法律允许”。

以上两种是有管理的法治国家，但各有利弊，利弊容我在文章的最后进行论述。

糟糕的国家是：“一切都允许包括法律禁止”，这种是法律溃败的国家，没有管理也没有控制的国家，如拉美国家，印度，菲律宾，或者如中国古代的宋朝。

最坏的国家是：“一切都禁止包括法律允许”，这种是只有控制但没有管理的集权专制国家，如某些阿拉伯国家，前苏联及其他共产党国家，毛时代的中国是最典型的这种国家。这样的国家必然造成政治严酷封闭，经济上贫穷落后。

中国现在是两极化，是社会分裂的一种体制，即有中国特色的社会主义：经济上是：“一切都允许包括法律禁止”，没有管理也没有控制；政治是是： “一切都禁止包括法律允许”，没有管理但严格控制。

这样的体制，目前使得经济得到了空前的发展，但经济发展处于失控状态，必将在不久的将来产生严重的后果，比如生态环境的破坏和自然资源的枯竭。

德国在希特勒之前是民主国家，因为希特勒是通过选举获得的权力，我认为民主就是多数人参与国家治理，国家权力机构由选举产生。希特勒时代的德国是：经济上“一切都允许，除非法律禁止”。政治上是“一切都禁止，包括法律允许”。那种也是政治和经济不一致的分裂的社会，希特勒的纳粹党的全称为“民族社会主义德国工人党”，所以那时德国搞的就是“科学社会主义”也就是法西斯主义。

因为我不是法律工作者，因此就英美法律与德国法律问题向美国律师胡国威先生请教，胡先生写道:“英美法系（海洋法系）采用案例法，法庭根据过去的案例判决。如果懂法律的话，一个人在做一件事情之前便能根据以前的案例预料将有什么后果。案例法变化缓慢，除非有重大的社会变革，如人们对堕胎的容忍和对种族歧视的觉醒，最高法庭才会推翻原来的案例，作出 Roe v. Wade 或 Brown v. Board of Education 那样的划时代判例。因为案例千奇百怪，无奇不有，所以如果没有案例禁止，便是“可以做的”。“德国属于大陆法系，强调成文法，尽量预料可能发生的各种情况，然后付诸文字，但是仍不可能排除预料不到的情况。所以，至少成文法中规定的，便是“不可以做的”。

比如德国的铁路系统十分发达，火车站和地铁站互相连通，而且都是开放式的，无人查票的，这是我所到过的欧洲国家中唯一所见的（我没有去过北欧，不知道北欧国家是否这样），在一个地铁站看到一个的德文告示，因为我不懂德文，我估计是说：无票乘车，抓到罚款600欧元。从这一点可以看出德国的法律法规是以“禁止”为前提的，所以不需要检票，违背了就属违法。

而英国的法律是以“允许”为前提的，比如英国某地的一台柜员机加倍付款，原来是银行的操作人员把20镑的现钞放到了10元的格子里。由于每张提款卡有提款限额，于是一些英国人发现这一好事后，就告诉了自己的亲戚朋友一起来提款。由于这样的行为是没有案例禁止的，所以这样的行在英国应该不构成犯罪或违法。银行即便掌握提款人的资料，它也无能为力，如果打官司，就得打到最高法院，就算打得赢，恐怕也是得不偿失。

而类似的发生在中国的“许霆提款机提款案”却有截然不同的后果：2006年4月21日晚10时许，由山西前来广州打工的许霆到黄埔大道西平云路上某银行的ATM取款机上取款，本来只想取款100元，谁知机器里面“吐”出来的却是1000元，再进行余额查询，显示仅扣除了1元。反复数次，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞，分别取款17.5万元和1.8万元事发后，郭主动自首被判一年徒刑；许霆潜逃一年落网，2007年12月一审被判处无期。2008年2月22日，案件重审；3月31日，许霆被判处5年徒刑。重审判决“五年有期徒刑”的依据，是“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节”。而且，“许霆在盗窃之后携款逃匿，案发后有没有退还赃款。”4月9日，许霆提起上诉。5月22日，终审维持原判。

法律法规是其民族文化传统的一种体现，总的来说：英国的“一切都允许除非法律禁止”的弊端是刑法宽松，坏人不容易受到惩罚，造成英国人的缺乏纪律，喜欢惹是生非，其中最有名的当属英国的足球流氓。英国人这种性格，不擅长做或不愿意做繁琐的技术上的发展，而热心于科学上的研究，追求革命性的突破，英国的基础产业几乎全军覆没，目前几乎都是掌控在外国公司手中。好处是鼓励尝试，鼓励创新，所以改变世界的重大发明有40%左右是由英国人创造的（数据源自于BBC的一个电视节目），在18世纪，19世纪，绝大多数重大发明是由英国人创造的。现代社会的金融产品，包括造成次贷危机的垃圾金融衍生产品也多是英国人发明的，现代的体育游戏和规则大多数也是由英国人发明的，英国这个民族非常善于创造概念。

对应的德国的“一切都禁止除非法律允许”，这样的国家是法制严谨，人民遵纪守法，国家管理井井有条，令行禁止。但人们注重于已经存在的东西，强调的是在技术上的完善，推崇设计-设计既是最大限度利用现有的资源而不是创新，关注细节且追求极高的产品品质，德国有世界上最严密的工业系统，有种叫法是系统工程，这种系统工程可以使整个国家的效率最大地发挥出来。德国体系的弊端是：设计上保守和传统，德国的强势产业几乎都是传统的基础产业，如钢铁，机械制造业，电气制造业，但新兴产业如相对比较新的电子制造业就不太行了，而计算机信息产业和金融产业与美国英国相比差的就更多了。

过去我认为英国人靠理性，德国人靠严谨，现在看来并不全面，都是靠法制.现在我认为英国是把自由放在第一位，因自由而民主，为民主而法治。德国是把民主放在第一位，因民主而法治，因法制而得自由。世界其他民主国家的区别是自由，民主和法制孰轻孰重，孰先孰后的区别。比如日本就是在美国的强迫下建立起来的民主国家，就是把法制放在第一位（被迫的）：因法制而民主，因民主而得自由，日本的体制我认为是把德国和英国体制的长处完美的结合起来了。英国是海洋国家，他的文明是海洋文明，德国是大陆国家，他的文明是大陆文明，他的法律发规源自于过去的封建传统。中国作为一个大陆国家，如果要学习欧美的制度体系，我认为应该学习德国体系，就是把民主放在第一位，因民主而法治，因法制而得自由。民主是一种生活方式，或者是管理方式，民主可以自上而下，也可自下而上，也可以被民主。最好的方式应该是至上而下的民主，这样社会的代价最小，比如英国和日本的君主立宪制，而自下而上的民主就不好了，比如法国的大革命，社会动荡好多年。

现在华人社会的情况是：

香港是英式民主：“一切都允许，除非法律禁止”，殖民地文化，是被民主的。

新加坡是德式民主：“一切都禁止，除非法律允许“，这是对华人最有效地一种制度，因自由而民主，特殊情况下的由下而上的民主。

台湾是开明专制向民主政治的过渡期，是由上而下的。经济上是”一切都允许，除非法律禁止”; 政治上是”一切都允许，包括法律禁止”，相信台湾很快会建立起英美式的民主体制，走上良性发展的道路。

中国大陆则是出于一种政治和经济分裂的状态，是民主的转型的关键时期，中国应该尽快实行政治体制改革，首先应该建立起自上而下的民主机制。（中新网2004年9月15日）中共中央总书记、国家主席胡锦涛15日在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上说胡锦涛说：“权力不受制约和监督，必然导致滥用和腐败。加强对权力的制约和监督是社会主义民主政治建设的重要任务。人民代表大会及其常务委员会作为国家权力机关的监督，是代表国家和人民进行的具有法律效力的监督。胡锦涛指出，当前，有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门仍然存在，地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题时有发生，一些公职人员，滥用职权，贪赃枉法、知法犯法，严重损害了党和国家的形象，严重损害了国家和人民的利益。”

到现在再谈什么“姓社还是姓私”毫无意义，“先生孩子后起名”，而不应该“先起名字照着生”，这样的历史教训真是够惨痛的了。中国不缺少法律，中国的问题主要是“权力不受制约和监督，必然导致滥用和腐败”和“有法不依、执法不严、违法不究”，还有广泛的执法犯法的现象，中国共产党作为中国法律的制定者，历史上却一贯带头破坏自己制定的法律。中国有很巨大的人口，如果采用英美式的民主“一切都允许，除非法律禁止”，条件还不成熟，人民的素质也达不到，更缺少历史传统，必然会照成政治上的失控。所以如果中国共产党真是要创建和谐社会，就应该尽快建立党内民主，逐步过渡到全面民主，如开放党禁报禁，给人民监督政府的自由和权力，并建立健全法制，严格执法，坚持法律面前人人平等，认真维护法律的尊严，使中国成为“一切都禁止，除非法律允许”的现代化的法制国家。

观光巴士，红色的是走西德那片，绿色的走东德那一片，德国的标示特别混乱，有的是绿车走西德那片，前面只放一个红牌子，上面有没有英文，搞得我上错车，浪费2个小时时间，背景是德国大教堂。