贪官把贿款公用或三月内退还均可减刑

关于上海当局是否暗中抵制中国中央政令的问题，近日正成为中国传媒焦点。中国中央政府的最高人民检察院才宣布，今年下半年将重点治理商业贿赂和贪污罪案，但上海方面据竟传出以红头文件的形式下达，明令“贿款公用”者、三个月内将黑钱或利益退还的贪官，都“可以酌情从宽处罚”。据人事部的规定，被判缓刑的干部，可领六成生活费，之后还可能复职。上海有关文件，跟该市领导市长韩正日前信誓旦旦表示要对腐败行为“坚决依纪依法严肃查处，决不姑息”，恰好形成强烈反差。
中国法学会主办的《民主与法制时报》8月14日报道，7月18日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以《研讨会纪要》形式下发“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见。纪要指出：行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。这在法学界引发极大争议。
上海市近日接连爆发怀疑弊案，像涉及最少３２亿（人民币，下同）的上海社保基金案、周正毅案等，这些备受瞩目的案件，都涉及一些上海高层，而上海检察院竟然为贪官先提供减刑的藉口，更将之写成文件下达，实在让外界感到侧目。另外一个巧合是，近日被传为上海数十亿特大弊案关键人物、中央政治局常委黄菊妻子余慧文，8月27日也以“上海慈善基金会副会长”身份出席公开活动。另一涉案人，现已被扣查的富商张荣坤也是“上海市慈善总会的名誉副会长”。按上海市检察院的规定，即使张将来被定罪，只要他是在上海被审，一样可以减刑。
中国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。因此有法律专家认为，无论贪官是把其是将赃款用于公益活动、公务活动，还是用于个人享受挥霍，只是受贿后对贿赂财物处分的一种方式，并不能影响贿赂罪的成立。
中国近年一直致力于打击商业贿赂，法律上认定受贿罪的数额是5000元，不足5000元情节严重的也会被定罪。
另外，有法律专家认为，《纪要》规定“行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的可从宽处罚”。
有意见认为，酌定情节就是刑法中虽然没有明确规定，但是上海的这些酌定情节有可能对公正地适用刑罚却具有重大影响。《民主与法制时报》直指，上海检察院的最新《纪要》所指的受贿人“私自将财物用于公务支出”的行为，只能由受贿者来“自证清白”，必然真假难辨、无法核实。
《检察日报》7月26日刊登了一篇文章指出，近年来，中国法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的51．38％递增至2005年的66．48％。尤其是渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的52．6％递增至2005年的82．83％。
据指出，2003年至2005年，全中国共有33519名职务犯罪被告人被宣告缓刑，职务犯罪案件的年均缓刑率为51．5％，明显高于公安机关侦查案件19．74％的年均缓刑率。这也是说，每十个贪官里，有五个都获得缓刑判决，实际上不用坐牢。
更离谱的是，一些贪污受贿、渎职侵权的官员被判有罪，处以缓刑和免刑后，根据有关法律，可以保留公职而不被开除，甚至可以得到六成的生活费。原来，贪官对于人事部中有关安排干部复职规定的漏洞，可谓是一清二楚。根据1999年中国人事部《关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的覆函》（以下简称《覆函》）规定，国家机关和事业单位工作人员被判处缓刑的，如果安排了临时工作，可以按照缓刑前基本工资额的60％发给生活费；缓刑期满后可以分配正式工作；缓刑期满后达到退休年龄的，可以办理退休手续，按照重新确定的工资标准，享受相应的退休待遇。
可是，2006年1月1日实施的《公务员法》第二十四条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人不得被录用为公务员。按道理，新近实施《公务员法》的规定，其实应该是废除了1999年人事部的《覆函》内容。可是，据《检察日报》的说法，中国人事部竟然坚持：“《覆函》和《公务员法》的规定同时并行，均有效。”人事部这个处理，无疑是为保障贪官利益大开方便之门。
随着近年中国打击商业受贿的力度不断加大，一些受贿者也开始学会利用目前仍对“贿款公用”是否可以抵减贿款数额并以此减刑存在争议的这点钻空子，企图籍此减轻量刑。
可圈可点的是，《检察日报》2005年8月12日披露，中国贪官把部份贿款用作慈善原来是经过高人指点的脱罪手法之一。2005年，原湖南临湘市“贿款扶贫”副市长余斌因为“受贿扶贫”获得缓刑。据《检察日报》援引据反贪局办案人员称，他们有证据证实：是在余斌被取保候审期间，有人给余斌出了主意。被取保候审后，有“高人”对余斌说：“你不是平时也送一些钱给某些有困难的单位和个人而没有报销吗，你把这些都提出来，也许能减轻处罚。”
应该指出，在中国舆论强烈关注“先贪后捐”被判缓刑的问题后，部份在上海以外地区出现的同类案件已经宣布重审。《法制日报》7月31日报道，原湖南省新田县教育局局长文建茂“先贪后捐”，本来他可二审时获判缓刑，实际上不用坐牢，但湖南省高级人民法院已于7月27日撤销了永州市中级人民法院对文建茂受贿案所作的二审判决，指定永州市中院对此案件进行再审。
让人感到极度讽刺的是，上海《解放日报》还曾9月5日报道，上海市长韩正强调，要切实加强廉政建设，坚决惩治腐败。要“坚决按照中央要求，旗帜鲜明地深入开展反腐败斗争，对任何违纪违法行爲和腐败分子，都要坚决依纪依法严肃查处，决不姑息”。可是，从上海市检察院的作为看，韩正发言的说服力无疑已是大大打了折扣。