华盛顿州诉特朗普移民限制令的诉讼纪要
李进进律师
美国新当选的特朗普总统在2017年1月27日颁布了一个关于限制移民的行政命令。该命令说，为了不让恐怖分子进入美国，美国政府暂停接受来自伊朗、伊拉克、索马里、苏丹、叙利亚、利比亚、和也门等七国的移民（绿卡持有者）和非移民进入美国九十天。该命令同时停止接受国际难民120天，来自叙利亚的难民将无限期停止。这个命令因为是阻止七个穆斯林国家人民进入美国，所以也有称为该命令是“禁穆令”。本文不采用这个带有立场的说法。本文将该行政命令简称为“特朗普移民限制令“。
美国海关当局从中国新年第一天（2017年1月28日）开始执行命令，拦截来自上述七个国家的绿卡持有者、学生和其他访问者。当天，美国纽约的几个议员和律师们都到肯尼迪机场声援被拦截的人们。之后，美国各大城市的居民举行了各种形式的抗议和集会，反对特朗普的移民限制令。纽约的犹太人打出标语说：“纽约的犹太人支持我们的穆斯林邻居”。
2017年1月30日，华盛顿州的总检察长代表华盛顿州向坐落在西雅图的美国联邦地区法院华盛顿州西法院提起诉讼，要求法院宣布特朗普移民限制令部分无效并禁止联邦当局执行该命令。案件号码为:17-cv-141。 华盛顿州同时提出了临时禁止令的动议，要求在本案做出最后决定前禁止特朗普移民限制令的执行。2月1日，明尼苏达州也参与诉讼，成为原告之一，和华盛顿州站在一起抵制特朗普的移民限制令。联邦地区法院罗巴特法官于2017年2月3日下达了临时限制令，命令在全美国，而不是华盛顿州和明尼苏达两州，停止执行特朗普移民限制令。
特朗普当局立即上诉到坐落在旧金山的美国第九巡回法庭。特朗普当局提出一个紧急动议，要求停止执行罗巴特法官发布的命令，从而全国继续执行“特朗普移民限制令”。但是特朗普当局的动议遭到上诉法庭的否定。案子在地区法院的联邦法院两个级别继续进行。地区法院审理的是原始的诉讼请求，联邦法院审理的是关于地区法院临时禁令的上诉。
下面我们分析本案一些基本法律争议和程序。
一 华盛顿州的诉状
诉讼地位和法院管辖：
华盛顿州以特朗普的移民限制令侵犯了该州部分居民的权利和妨碍了本州的经济发展为由起诉特朗普的。起诉书说，根据2015年的统计，华盛顿州有七千二百八十位来自上述七个国家的非公民。华盛顿州声明，该州法律反对一起宗教和种族歧视。该诉状还说移民是华盛顿州工业所依赖的劳动力，并指出了微软、亚马逊等大企业都依赖大量的技术移民，包括H-1b的劳工。该州特别提到了华盛顿州立大学因为特朗普的移民限制令而受到的影响。
在美国没有专门的行政诉讼概念，所有非刑事诉讼都是民事诉讼。该案的法律管辖权是美国法典第28卷第1331条和2201（a）条款。第1331条规定美国地区法院享有所有因美国联邦宪法、法律、国际条约所产生的民事诉讼，这就是“联邦问题”的诉讼根据。第2201（a）条规定，任何联邦法院都可以宣告(Declare)诉讼一方的权利和法律关系。
诉讼的背景和事实
华盛顿州的状子写的很有趣，首先历数特朗普在竞选总统期间关于关于反穆斯林的言论。比如起诉说，特朗普在2015年12月7日说，他将禁止所有穆斯林进入美国。他辩护自己说，他的说法和第二次世界大战期间罗斯福总统限制日裔的命令具有同样的意义。特朗普在2015年8月15日说，在签证的问话中应当加上一些意识形态的问题，比如凡是认为沙利亚法律（伊斯兰教法律）超越美国法律的人都不等进入美国。
特朗普的移民限制令就是针对穆斯林民族和宗教的。诉状指出，特朗普在颁布命令的当天在回答记者问题时说，他的目的就是要在中东的难民接收中优先考虑基督教徒。
诉讼理由 Cause of action
(一)，华盛顿州认为特朗普的移民限制令违反了美国宪法第五条修正案关于平等保护的规定。
(二)，华盛顿州认为特朗普的移民限制令违反了宪法第一修正案关于宗教条款的规定。华盛顿州说，特朗普的命令明显的是压制伊斯兰教和提倡基督教。
(三)，特朗普的移民限制令违反了宪法第五条关于“正当法律程序”的条款。
(四)，特朗普的移民限制令违反了美国移民关于在发放签证的时候，不得以宗教、国籍、出生和居住地等歧视那些申请签证来美国的人的规定。
(五)，特朗普的移民限制令违反了移民法中关于任何人到达美国海关时可以申请政治庇护的权利的规定。
（六），特朗普的移民限制令违反了美国法律所接受的关于反虐待的国际义务。
(七)，特朗普的移民限制令违反了美国保护宗教自由法的规定。该法禁止联邦政府在人们行使宗教中承担任何实质性责任或义务。
(八)，特朗普移民限制令违反了美国行政程序法中要求联邦机构在制定影响到个人的实质性权利时候要做有正式的程序，而特朗普当局却改变这些程序标准而制定如此的限制令。
诉讼请求
(一)，要求法庭宣布特朗普移民限制令中关于禁止七个穆斯林国家移民九十天和冻结国际难民的条款违反了美国宪法和相关法律；
(二)，要求法庭下达禁止联邦政府执行该命令的上述相关条款的命令。
二 地区法官的临时限制令
在提出诉讼的同时，华盛顿州要求地区法院的法官下达命令，在本案结束前，先临时禁止特朗普命令的执行。该动议的得到地区法院罗巴特法官的批准。该法官下达了临时禁止命令（TRO），其主要观点归纳如下：
- 临时禁止令的目的是为了保证在法庭下达最后命令前的状态保持不变；
- 下达临时命令的标准和禁止令（preliminary injunction, 在这里preliminary 在词汇上也是临时的意思。但是在联邦法律里，没有永久permanent 禁止令一说。所以，这里的preliminary 也就是最后的行动 ）的标准一样。原告要有证据表示他们能够赢得最后的禁止令。衡量的标准有四个：（1）原告可能会赢得官司；（2）原告可能遭受到不可挽回的损失；(3) 各种权利的平衡倾向于原告；（4）禁止令的下达是为了公众的利益。
- 华盛顿和明尼苏达州原告满足了上述四项标准，故予给予下达临时禁止令。
- 该临时禁止令应当在全国范围内实行。特朗普的律师要求如果该命令要下达，也只限于华盛顿和明尼苏达两个州。但是法官在列出案列后指出，部分禁止令违反了移民和归化公民中“统一性”(uniform rule)的要求.
在结论中，法官对分权制度做了一个很有意思的解释，这里全文翻译下来：
“对本法院的工作来说，最重要的是要确切地认识到法院是联邦政府三个平等机构的一个机构。法官的任务不是去制定政策或判断另外两个政治部门做出某项具体政策的优劣。那是行政和立法两个部门以及这个国家的公民行使民主权利所做的事情。司法部门，也是本法庭的工作，仅限于确保另外两个部门所采取的行动符合我们国家的法律，更重要的是，符合国家的宪法”。
三 美国各州，相关企业和社会团体的反映
在罗巴特法官的临时禁制令下达后，特朗普当局马上上诉。在华盛顿州提出诉讼和获得临时禁止令后，其他很多州政府、大企业、和各种民权团体都出来支持华盛顿州。夏威夷州要求介入案子，被上诉法庭否决。但是它交上去的“法院之友”的法律意见书予以接收。在美国的上诉程序中，凡是利益相关的团体和个人都可以以自己的身份提交一个法律意见书，来影响法院的判决。这些人或团体被称之为“法院之友”，其拉丁文是 Amicus Curiae, 原自于罗马法，后来英美法继承了这个法律传统。
到目前为止，有纽约、宾州、麻州，加州等16个州政府集体叫上了一个“法院之友”法律意见书。华盛顿州的上百个大企业，包括特朗普爱用的社会媒体大户推特“Twitter”等也交上了“法院之友”意见书。另外还有几十个相关的民间团体也提交了“法院之友”意见书。他们都是反特朗普的。奇怪的是，到目前为止，还没有看到一个支持特朗普的州政府或团体提交“法院之友”意见书。
四 特朗普当局的辩护
联邦司法部的律师在第九巡回法庭提出了要求停止执行地区法官临时禁止令的动议。这是到目前为止特朗普当局的主要辩护书。地区法院的原始诉讼，法院安排在2月17日前提交各方的答辩和证据。现在看看美国司法部在上诉法庭如何辩护的。他们在动议中提出：
第一，某些国家因为内战和灾难以及动乱等使得恐怖主义分子容易混进美国。我们国家必须要采取行动，确保那些已经被批准签证的人不是意图来伤害美国以及确保他们和恐怖分子没有联系。这是特朗普行政命令的真实的动机。
第二， 特朗普的命令是总统这个政治部门完全控制海关的合法命令。麻州的法官就是这么判定的 (Louhalam v. Trump, Civ. No. 17010154-NMG, Order 11, D Mass. Feb 3, 2017, 另外介绍)。
第三，罗巴特法官下达了一个全国性的禁命令，但是他没有充分讲道理。
第四，一个外国人要求进入美国只是一个特权（privilege），不享有美国宪法规定的权利。接受和拒绝一个外国人是一个国家的主权。总统暂停外国人入境 是不可被司法审查的。
第五， 宪法第二条明确赋予总统在外交和国家安全方面的权力。总统拒绝任何外国人是主权行为，大多情况不受司法审查。
第六，在平衡各种伤害的时候，地区法官只是考虑到一个州的利益。但是，总统的命令是基于全国性安全做出的。
第七，华盛顿州缺乏诉讼人地位。地区法院认为，特朗普的移民限制令伤害了该州居民的权利，所以州政府有诉讼地位。但是，在最高法院的一些判决中，最高法院明确说明在于联邦政府的关系上，州政府不可以行使该州居民的权利。
第八， 总统知道国家安全的全部情况，而法官却不知道全部情况也不能接触到一些机密文件。地区法官在猜测总统对国家安全形势的判断。
第九，特朗普当局否认移民限制令有宗教上的歧视。
- 第九巡回法院驳回特朗普当局的请求
2017年2月9日，美国第九巡回法庭否定了特朗普当局要求停止执行地区法院罗巴特法官的禁止令的动议。故在上诉期间，特朗普的移民限制令继续被冻结。审判庭由三个上诉巡回法官组成，一个是卡特总统任命的（民主党），一个是布什总统任命的（共和党）， 第三个是奥巴马总统任命的（民主党）。人们猜测他们的决定可能是2：1.，结果是3：0做出了对特朗普不利的决定。
上诉法官们首先确定，地区法官的临时性禁令一般是不可以上诉的。但是考虑到特别的情况，上诉法院接受了上诉。
上诉法官认为，华盛顿州政府有诉讼人地位。法官们也举出了许多案列支持州的诉讼地位，其中核心概念是原告是否受到具体的伤害。华盛顿州具体指出了伤害，比如华盛顿州立大学的研究和教学受到特朗普移民禁止令的伤害。从这点分析，我们可以看到，州政府可能不可以代表居民来起诉联邦政府，但是可以代表州立的大学提出诉讼。
上诉法官接着分析了总统行政命令是要受到司法审查的。特朗普当局的律师辩护道，总统有关移民的政策和命令，哪怕是违宪了也不受司法审查。法官们说政府的立场完全错了。没有一个案例支持特朗普当局的说法。
法官们说，他们历来采取尊重行政部门关于移民的决定，但是最高法院和第九巡回从来就没有说总统关于移民的行政命令不受司法审查。在2001年Zadvydas v. Davis 一案中，最高法院反复和明确地拒绝了政治部门关于移民的权力是不受审查的观点。本案的法官们还列举了很多案列，说总统关于移民的行政命令要受到司法审查。
同样关于国家安全，法官们引用了一个案例的话说：“法院不是没有权力（not powerless）来审核政治部门关于国家安全的行动。” Alperin v. Vatican Bank, 410 F 3d 532, 559, N 17 (9th Cir 2005).
关于地区法院法官下达临时禁制令命令的标准，上诉法院予以确定并重复了上述罗巴特法官叙述的标准。上诉法官们说，现在他们只是初步的审核，在初步的审核中他们发现，特朗普当局至少无法在宪法第五修正案的“正当法律程序”这点上获胜。然后上诉法官们分析了正当法律程序的问题。在分析中，上诉法官们确认了永久居民和一部分外国人享有正当法律的保护。关于地区限制，上诉法官说，分裂的移民政策一定会破坏宪法和法律关于移民的规定。法官说，目前，他们不必要做进一步的分析。但是，至少，特朗普当局的律师们没有提出一个让人信服的理论，说一个移民行政命令可以在华盛顿州予以停止，但是其他州可以继续。
关于宗教歧视的指控上，上诉法官们也确定州政府的观点。法官首先引用第一条修正案，该条款禁止制定任何与实行宗教有关的法律。特朗普的行政命令违反了宪法第一条和第五条相关的规定。
关于宗教歧视和平等保护，上诉法官们也完全支持州政府的立场。
关于伤害和困难的平衡比较，上诉法官提出一个很有趣的问题，即联邦政府没有提出一个个案说在被禁止的外国人当中参与了对美国的恐怖袭击。相反，州政府提出了州的居民和州的利益因特朗普移民限制令受到伤害的具体证据。
最后，在公共利益的考虑上，法官们说诉讼双方都是为了公共利益，一个是为了国家安全，一个是为了州的居民和本周经济文化发展。上诉法官们说，他们不必要考虑谁的公共利益更大。前面关于伤害的分析足够了。
结论是，政府要求停止执行地区法官禁止令的动议予以否决。
我们要清楚，现在上诉没有结束，还要进一步的争论。但是，看来关于对地区法官的临时禁止令的上诉，特朗普没有多大的机会赢回来。同时，地区法院也正在就实质性问题进行庭前准备，估计二月底或三月初有结果。
特朗普和州政府也可能达成协定，让特朗普修改其行政命令。但是，这不符合特朗普的性格。他是一个不服输的人。否则他在残酷的曼哈顿房地产生意场上，也难以生存到今天。在整个竞选过程中，他给人的印象也是好斗和不服输。前两天美国橄榄球超级碗比赛，特朗普喜欢的新英格兰队奇迹般地反败为胜，特朗普大喜，马上推特祝贺。有人故意以特朗普的名义发表一个推特：特朗普就是政治上的布莱迪（新英格兰队的四分卫）。我们拭目以待。
2017年2月10日
后记: 本文写完后，特朗普当局决定不上诉第九巡回法庭的决定，并说要拟定一个新的命令。看来，美国分权和制衡制度还是坚强和有力的。
【作者简介】李进进，中南财经政法大学法学学士，北京大学法学硕士。硕士毕业后任中南政法学院讲师。1987年重入北京大学攻读博士，研究中国宪法，1989年离校。其间曾任北京大学研究生会主席。斯康辛大学法学院法学硕士和博士，纽约州执业律师，第一，第二、第三、第四、第五、第六、第九巡回法庭出庭律师，美国最高法院出庭律师资格。
