我们中国并没有丧失对日战争索赔权

winterbear2006的BLOG
2006-09-27 23:52:38

我们中国并没有丧失对日战争索赔权！

日本国不承认对中国有什么战争赔偿问题，据说其依据有三条：其一，根据1951年的《旧金山和约》，联合国放弃了战争赔款的求偿权；其二，根据1952年的所谓《日华和约》，“中华民国”放弃了对日本国的战争赔偿要求；其三，根据1972年《中日联合声明》，中华人民共和国政府亦已经放弃对日本国的战争赔偿权。

前两条不值一驳：对于《旧金山和约》，中国并不是签字国，当然不受其约束；而对于所谓的《日华和约》，1952年蒋介石早已丢失中国大陆，所谓的“中华民国”及其立法机构已根本无权代表中国在所谓的《日华和约》中放弃对日本国的战争赔偿要求。

那么，第三条呢？《中日联合声明》是否有效呢？这才是关键。

1972年9月29日，《中日联合声明》在北京签字。该「声明」的第五款是这样写的：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”（1）

这一段文字后来成了日本方面（可悲的是，还有中国相当一部分人）认为是“中国已经放弃对日本国的战争赔偿要求”之“铁证”。

我要极其严肃地指出：“1972年9月29日在北京签字的《中日联合声明》，在法律上是无效的！”

其理由如下：

众所周知，迄今一共颁布过四部中华人民共和国宪法。它们是 1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年现行宪法（尽管其间还有一些宪法修正案）。

显然，《中日联合声明》1972年的发表发生在1954年宪法和1975年宪法之间，受制于1954年宪法。

1954年的宪法规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，全国人民代表大会制定法律，全国人大常委会制定法令。”（2）

根据宪法, 全国人大常委会拥有国家立法权、法律解释权、监督权、重大事项决定权、人事任命权和全国人民代表大会授予的其它职权（2）。

在“重大事项决定权”中，全国人大常委会有权“决定同外国缔结的条约、重要协议的批准和废除”（2）。

必须注意的是，1972年11月8日、11月13日日本国会众议院和参议院曾先后一致通过了《关于日中联合声明的决议》，以支持中日两国政府的联合声明（3）。但是，从1972年直到今天，中华人民共和国的全国人大常委会并没有批准过1972年的《中日联合声明》。

既然作为中华人民共和国“最高国家权力机关”的全国人大的常委会从来没有批准过1972年发表的《中日联合声明》，凭什么硬要说1972年的《中日联合声明》已经生效了呢？！

在文化大革命期间，召开过两届全国人民代表大会：1966年7月的第三届全国人民代表大会常务委员会第三十三次会议和1975-1976年间的第四届全国人民代表大会。

前者在第三十三次会议后的长达8年多时间里，没举行过任何会议，全国人民代表大会及其常务委员会仅仅保留了一个名义，完全失去了“最高国家权力机关”的法律作用；而后者则只召开了4次会议，除了通过了关于特赦释放全部在押战争罪犯的决定和几项人事任免之外，没有什么实质内容。国家重大问题根本就不提请全国人民代表大会或者它的常务委员会讨论决定（2）。

在此背景下，《中日联合声明》没有被中华人民共和国的“最高国家权力机关”全国人大的常委会批准，就是理所当然的了。

俗话说：“坏事变好事”。想不到毛泽东主席当年竟然还给我们后代在法律上留下了这么一条后路。是随意的呢，还是故意的？……

留后路，是每一位战略家的必备战略。江泽民1998年在访日时曾说过：“没有必要受联合文件之约束”（4），这难道同样不令人叫绝吗？！

...

至此，有必要澄清和驳斥下列论调：

（1）《中日联合声明》不属于同外国缔结的“条约”和“重要协议”---

既然全国人大常委会有权“决定同外国缔结的条约、重要协议的批准和废除”，有人就会出来说：《中日联合声明》是“声明”而不是“条约”和“重要协议”。因此，用不着全国人大常委会去批准！

让我们来看看什么叫“条约”。

1969年的《维也纳条约法公约》在其说明用语的第二条中把条约（treaty）一词说明为：“国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。”（5）潘念之作为总主编的《国际公法》一书亦指出：“普通和经常为各国所使用的（条约）名称约有三十八个以上，其中经常为国家使用的是公约、宪章、盟约、议定书、最后议定书、宣言、协定、协约、规约、换文、临时协定、和约、议定笔录、联合声明以及协定备忘录。”（6）

有此看来，“联合声明”就是“条约”，虽然“其特定的名称”并不叫“条约”。因此，《中日联合声明》必须由中华人民共和国全国人大常委会去批准就是必然的了！

（2）中国亦有“核准程序”，《中日联合声明》无须立法机构批准 ---

让我们先来看看什么叫“核准程序”。

为了便利条约的缔结，在国际上创新了一种条约核准制度，来代替传统的条约批准制度。“核准”由签署国的政府做出，而无须立法机构参与，因而可避免立法机构参与时所发生的迟延（5）。

有些国家的宪法规定某些种类的条约无须批准，但须经过核准。在这种情况下，也往往使用核准程序。

就我们中国而言，按照1954年10月16日中华人民共和国全国人大常委会关于同外国缔结条约的批准手续的决定，（1）中华人民共和国同外国缔结的下列各种条约，应当依照1954年中华人民共和国宪法第三十一条第十二项和第四十一条的规定办理批准手续：和平条约、互不侵犯条约、友好同盟互助条约和其他在条约中明文规定的必须经过批准的一切条约，包括协定在内；（2）凡不属于上述规定范围内的协定、协议书等，由国务院核准（5）。

除了和平条约、互不侵犯条约、友好同盟互助条约外，规定两个国家之间相互关系原则的联合声明亦属必须经过批准之列，而不采用核准程序。譬如《中葡联合声明》与《中苏友好同盟互助条约》等条约一样，它们都明文规定必须经过批准。而事实上，它们亦都经过了批准。

1978年2月24日，前苏联最高苏维埃主席团曾写信给中国人大常委会，建议发表一项两国相互关系原则的联合声明（7）。这一史实，证明了国际上对于确定两国相互关系原则的联合声明应当经过各国最高权力机构（议会的上院或参议院、最高苏维埃主席团、全国人大常委会）的认可和批准，是有共识的。事实上，日本国也是这样认为的，否则怎么会有1972年11月8日、11月13日日本国会众议院和参议院先后一致通过《关于日中联合声明的决议》以支持中日两国政府的联合声明（3）这样的重大法律举措呢？！

同样是《联合声明》，《中葡联合声明》就与《中日联合声明》完全不同：

1987年4月13日，中、葡两国政府总理代表本国政府正式签署了联合声明及其附件。该联合声明的全称是《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。其第七条规定：“本联合声明及其附件自互换批准书之日起生效。批准书将在北京互换。”（8）

同年6月23日，中国全国人大常委会率先批准了《中葡联合声明》。同年12月10日，葡国国会亦批准了这个联合声明。于是，1988年1月15日，中、葡两国政府方能在北京互换批准书。《中葡联合声明》这才正式生效（9）。

之所以1972年的《中日联合声明》没有明文规定必须经过批准而与《中葡联合声明》完全不同，其客观因素仅仅是因为《中日联合声明》发生在没有法治的“文化大革命”期间，其批准机构(中华人民共和国全国人大常委会)在那时已完全瘫痪。而毛泽东主席可能又恰恰利用了这一点，给我们中国，给我们中国人民留下了关键的法律空子，留下了我们日后清算的机会！

没有经过中华人民共和国全国人大常委会批准的《中日联合声明》当然是无效的，就如同当初没有经过全国人大批准而罢免刘少奇中华人民共和国国家主席职务的决定亦注定是非法的和无效的一样。

其实，日本是非常担心《中日联合声明》的法律有效问题的。这就是为什么从1972年以来日本方面要几次三番地来打听中国对索赔问题的态度有无改变的原因所在。然而，日本在这方面犯了一个方向性错误：有这么长的时间，他们却没有去盯住掌握着批准大权的中国全国人大常委会，而老是要中国党政要员表态。这不是“隔靴抓痒”吗？！

其实，任何国际条约都应当得到有关国家立法机构的批准，否则应视为无效。这在国际上已经成为常理。

譬如，《全面禁止核试验条约》要得到所有44个被点名拥有核能力的国家的正式批准（议会批准）方可生效。然而，到2005年9月为止，“既签署又正式批准的国家总共才只有33个”（10），所以，该条约至今没能生效。同样，《俄美第二阶段减少战略武器谈判条约》虽然在美国参议院获得通过，但从未得到美国众议院的批准，因此该条约从未生效，实际上是一纸空文。俄外交部因此宣布俄不再受该条约的约束（11）。

关于这一观点，我想美国人最能理解。他们不是曾经极力敦促美国国会批准《中美贸易协议》（12）吗？日本也一样啊，对于迟迟没有生效的《新中日渔业协议》，日本前外相河野不是亦曾呼吁中国“国会”尽快批准（13）吗？！

...

综上所述，1972年9月29日在北京签字的《中日联合声明》，在法律上无效！日本国抓住《中日联合声明》以证明中日之间已不存在什么战争赔偿问题，这是完全徒劳的！

（3）中国人大常委会没有批准过《中美三个公报》，那《中美三个公报》按你孙天锡的说法不就是“无效”的吗？！---

问题提得确实非常尖锐，也非常重要。

　　A. 《中美三个公报》

　　１９７２年２月, 美国总统尼克松访华，中美双方发表了《中美联合公报》[即《上海公报》]。美国在公报中声明“只有一个中国，台湾是中国的一部分”的立场，标志着中美两国２０多年相互隔绝状态的结束。１９７５年１２月，福特总统访问中国。１９７８年１２月１６日，中美两国发表了《中美建交公报》。１９７９年１月１日，经过历时半年多的外交谈判，美国接受中国政府提出的“断交、撤军和废约”三原则，承认只有一个中国，台湾是中国的一部分，中美两国正式建立大使级外交关系。同年１月２８日至２月５日，邓小平副总理访美，双方签署了科技合作协定和文化协定。１９８２年８月１７日，中美发表《八.一七公报》，对美国向台湾出售武器作出了分步骤直至最后解决的规定。这一公报连同《上海公报》和《中美建交公报》一起，即通常所称的中美三个联合公报，构成中美关系的基础。

　　B. 中国全国人大常委会确实没有批准过《中美三个公报》。

　　C. 与日本国会两院当年就急迫地一致通过了《日中联合声明》截然不同的是，美国国会两院根本就没有通过《美中三个公报》的念头和程序。所以，美国人认为，《美中三个公报》没有法律约束力。其证据有：

　　* 据《中国法学网》： “美国的一些反华政客别有用心地以‘与台湾关系法’诋毁中美三个‘联合公报’，声称前者是美国国会通过的法律，对美国总统都有法律约束力，必须执行，而后者只是两国间的政治声明，对美国没有法律约束力。”（14）

　　* 据《法律教育网》，美国国会参众两院一些议员鼓噪：“上海公报”和“八·一七公报”是行政协定，换言之，中美联合公报不是条约（15）。

　　* 为了慎重起见，我专门向一位美国法学博士请教了《美中三个公报》的法律地位问题。得到的回答是：“中美三个公报属于政府行政行为,不必由国会通过，所以也不受法律约束。”说到这儿，我联想到了《中日联合声明》。反过来说吧，假如《中日联合声明》与《中美三个公报》一样，也是“政府行政行为”，也用不着“由国会通过”，那么，这样的《中日联合声明》也就和《中美三个公报》一样，也同样是没有法律约束力的，所谓的“弃赔”也就是不当真的，说说而已的了！

　　D. 2004年4月1日下午，外交部发言人孔泉主持例行记者会。他对“中国是否把中美三个联合公报视为有法律约束力的国际条约”的提问，避而不答，没有说出“中美三个联合公报是有法律约束力的国际条约”这句话。下面是记者会上的问答记录（16）：

　　问：中国是否把中美三个联合公报视为有法律约束力的国际条约？由于协防台湾是美国国会而不是行政当局通过法案决定的，并且行政权要受到约束，那么中国如何才能实现反对美国对台军售的要求？

　 答：你在中国常驻，应该对中美关系有比较完整的了解。上海公报、1978年中美达成的建交公报及随后达成的“八·一七公报”是中美两国政治关系的重要基础。没有这个基础，中美两国今天的所有合作都无从谈起。所以我认为，必须要恪守双方在这三个文件中所达成的共识和所阐述的立场，而且要真正地落实在行动中，只有这样才能使两国的关系顺利发展。我们从来不承认《与台湾关系法》。
　　...

　　由此看来，《中日联合声明》与《中美三个公报》在法律层面上是不一样的。前者是条约，必须经过当事国的法律批准；后者只是公报，只是共识和立场或行政协定，是不需要经过当事国的法律批准的。我想，有关的质疑和反对应当可以解决了。

　　质而言之，虽然《中美三个公报》并没有经过中国全国人大常委会的法律批准，但它却是有效的，因为它并不需要中国全国人大常委会的法律批准；而《中日联合声明》虽然已经经过日本国会两院的法律批准，但它却是无效的，因为它还必须经过中国全国人大常委会的法律批准！

（4）1978年签署、并于当年就获得当事国双方法律批准的《中日和平友好条约》已经明确表示“联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”---

是的，1972年的《中日联合声明》虽然至今没有获得中国全国人大常委会的法律批准，但是1978年签署、并于当年就获得当事国双方法律批准的《中日和平友好条约》却明确表示“联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”。粗看起来，《中日联合声明》的法律批准似乎已经解决，中国放弃对日战争索赔似乎也已经解决。

但问题是：

A. 为什么1978年中国全国人大常委会不直接批准1972年的《中日联合声明》？

B. 为什么在《中日和平友好条约》中不直接地具体地列出1972年《中日联合声明》“所表明的各项原则”？

C. 不直接地具体地列出“所表明的各项原则”当然是可以的，但必须是“所表明的各项原则”一项都不能列出；要么，每一项都列出。否则，逻辑上就出问题。《中日和平友好条约》在处理这个问题上，犯了逻辑错误：单独重提了“反霸原则”!

D. 1972年《中日联合声明》的“反霸原则”在1978年的《中日和平友好条约》中一字不漏地照搬了过去：“任何一方都不应在亚洲和太平洋地区或其他任何地区谋求霸权，并反对任何其他国家或国家集团建立这种霸权的努力。”这说明该“反霸原则”是必须“严格遵守”的!而其它没有照搬的条款当然就不必“严格遵守”了，譬如“反省原则”，譬如“一个中国原则”，譬如“弃赔原则”。这就是为什么日本能够在《中日和平友好条约》1978年8月12日签字后的仅仅第66天（1978年10月17日），竟然把14名甲级战犯的牌位也供奉进了靖国神社；这就是为什么小泉首相能够6次正式公开参拜靖国神社；这也就是为什么2006年8月24日台湾“陆军司令”胡镇埔能够以“观光”名义访日并观摩日本陆上自卫队实弹射击演习！

E. 既然“反省原则”、“一个中国原则”并没有在1978年的《中日和平友好条约》的条文上和执行中得到“严格遵守”，凭什么硬要该条约去“严格遵守”那条“弃赔原则”呢？！ 1972年《中日联合声明》中提及的“弃赔原则”并没有再次在1978年的《中日和平友好条约》中具体提及，这就雄辩地证明了《中日和平友好条约》无须“严格遵守”《中日联合声明》的弃赔原则。

F. 周恩来总理曾说过, 《和平友好条约》要以《联合声明》为基础来写。《联合声明》前一半是讲历史的，这已经是实现了的，是肯定了的；第五条是讲赔偿问题的，也已解决，可以不提了（17）。周总理明知《中日联合声明》未经法律批准，为什么还要说赔偿问题“也已解决”？其核心是后面一句话：“可以不提了”！为什么不在《中日和平友好条约》中提及尚未解决的赔偿问题，如同“反霸原则”的重提一样？提了不就马上可以解决“弃赔”了吗？不提又会给我们后人留下什么玄机？

G. 《中日和平友好条约》的签署和法律批准都发生在文化大革命结束之后的1978年，以邓小平为实际首领的中共中央已经无法避开中国全国人大常委会已经恢复法律职能的这一现实，如何贯彻毛泽东、周恩来的战略性谋略，考验着邓小平的智慧。以抽象代替具体，以模糊代替清晰，以环环相套代替直截了当，以逻辑设套代替法理严谨，这就是为什么我们今天会看到这样的《中日和平友好条约》，这就是为什么邓小平在晚年会经常说反复说这么一句话：“我是中国人民的儿子！”

H. 《中日和平友好条约》已经签署和法律批准，当然是有效的；但是，该条约只是除了“反霸原则”而没有其它任何具体内容的、“应予严格遵守”的其它“各项原则”又没有任何具体实质的、一篇热情洋溢的歌颂和赞美中日和平友好的史诗和“反霸宣言”，如此而已！

...

综上所述，1978年签署、并于当年就获得当事国双方法律批准的《中日和平友好条约》并没有确认至今尚未批准的1972年《中日联合声明》的所谓“弃赔原则”。所谓“中国已经丧失对日战争索赔权”在法律上是站不住脚的！中国必须立即对日索赔！决不能辜负和违背毛泽东、周恩来和邓小平的战略性谋略！决不能辜负和漠视全体中华民族的爱国意志！决不能辜负和忘却那惨死在日寇铁蹄下的3500万骨肉同胞那滔天的冤仇和民族的恨！！！

参考文献

(1). http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-03/26/content_331579.htm
(2). 全国人大常委会办公厅研究室, 1989. 《全国人民代表大会工作手册,》中国民主法制出版社,38-43、6-9、289
(3). 田桓主编, 1997. 战后中日关系文献集(1971-1995). 中国社会科学出版社, 128
(4). 日本《朝日新闻》, 参考消息, 1998.11.13,1版
(5). 李浩培, 1987. 条约法概论. 法律出版社, 1、81
(6). 潘念之总主编(周子亚主编). 1981. 国际公法. 知识出版社, 219
(7). 夏林根、于喜元主编. 1990. 中苏关系辞典. 大连出版社, 456
(8). 王怀安等主编. 1989. 中华人民共和国法律全书. 吉林人民出版社, 80
(9). 范力今，参考消息, 1999.12.11,8版
(10). http://www.ctbto.org/reference/article_xiv/2005/CTBT-Art-XIV-2005-6-C.pdf#search=%22%E5%85%A8%E9%9D%A2%E7%A6%81%E6%AD%A2%E6%A0%B8%E8%AF%95%E9%AA%8C%E6%9D%A1%E7%BA%A6%2C%E6%9C%AA%E7%94%9F%E6%95%88%22
(11). http://news.sina.com.cn/w/2002-06-14/2228605935.html
(12). 路透社, 参考消息, 1999.12.8,2版
(13). 共同社, 参考消息, 1999.12.12,1版
(14). http://iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1421
(15).http://chinalawedu.com/news/2005%5C10%5Cwa332463531410150021824.html
(16). http://www.china-embassy.org/chn/FYRTH/t82128.htm
(17). http://ijs.cass.cn/files/xszl/zxs.htm