几年前看过一个西班牙电影《Talk to Her》(在百度上翻译成《对她说》)。这个讲述爱情与生死的片子，当年在艺术上和商业上都取得了成功，获得了美国奥斯卡奖、金球奖及英国电影学院奖。这个电影的情节复杂而震撼。这里我们只讲与本文主题有关的情节。影片的一个男主角班尼诺从小照顾母亲生活20年，性格单纯，长大成为医院护士。一次在一个临街窗口看到一个跳舞的女孩阿丽夏，自此爱慕上了这个女孩。不幸的是，阿丽夏在一次车祸后变成了长期卧床的植物人。而班尼诺碰巧成为护理阿丽夏的护士。班尼诺对病床上的阿丽夏细心呵护。在班尼诺心中，阿丽夏是一个静静躺在病床上听他讲故事的天使。然而，突然有一天，医院发现阿丽夏怀孕。为了和阿丽夏“团圆”，班尼诺吃药试图也进入昏迷状态，但由于服药过量死亡。阿丽夏在生下一个死胎后走出了昏迷状态，逐渐恢复，并重新开始跳舞。这是一个凄美而浪漫的故事，由于电影中班尼诺对阿丽夏的感情做了大量铺垫，而且阿丽夏由于班尼诺的行为而重获新生，观众一般不会对班尼诺的强奸行为产生憎恨，反而会同情班尼诺，对班尼诺和阿丽夏最终没有走到一起感到怅然。
让我想起这个影片并写下这篇文章的原因是前天看到的一则新闻。在亚利桑那州凤凰城一家护理院 ，一个29岁的女病人突然产下一个足月健康婴儿。这个女病人仅能移动头颈和四肢，没有表达和交流能力。经过基因对比，36岁的男护士内森·萨瑟兰被捕。当艺术中的情节在现实中赤裸裸展开时，你才会感到本质的恶劣和丑陋。
受害人的“同意”是强奸罪中一个有效的抗辩。电影中的班尼诺和凤凰城的男护士都涉嫌犯了强奸罪。这两个受害人虽然没有反抗，但是都没有能力给予有效的“同意”。2016年，加州史丹福大学生特纳在校园和一个醉酒失去意识的受害人发生性关系时被两个路人发现。而特纳和受害人是在斯坦福校园的一个兄弟会的聚会上刚刚认识的。经过审理，特纳在美国加州被判三项性袭击罪。特纳本是名牌大学的一颗运动新星，有希望代表美国游泳队参加2016年奥运会。可能考虑到这些情况，主审法官佩斯基判处特纳六个月有期徒刑，外加三年假释。由于舆论认为刑罚过轻，虽然司法界认为法官佩斯基没有任何违规行为，仍然成为美国77年来第一个被投票罢免的法官。
美国各州对强奸罪受害人“同意”的认定可分为两大类：传统的“不就是不”或者“明确反对”标准和愈来愈多州采用的“是才算是”或者“明确同意”。这两个标准的最大不同是举证责任的分配。在明确反对标准中，控方需要证明受害人不同意被告人的性行为。而在明确同意标准下，嫌疑人要抗辩成功，须证明受害人给予了肯定的、明确的和有意识的同意。在明确反对标准下，“半推半就”的情形可能因为缺乏受害人的明确反对而不会被认定强奸，而在明确同意的标准下可能缺乏受害人的明确同意会被判定强奸。
美国各州对强奸罪受害人“同意”的认定可分为两大类：传统的“不就是不”（no means no）或者称“明确反对”标准和愈来愈多州采用的“是才算是”（yes means yes）或者称“明确同意”。但加州特纳案带来了一个强大的运动，让美国一些州（譬如加州）改写刑法，采用了明确同意标准。需要特别注意的是，美国许多州的刑法系统和教育法的标准是不一样的。比如纽约州2015修改的教育法采用了明确同意标准，即意味着在纽约州所有的校园性袭击和性骚扰案件的处理按照明确同意标准，对受害人提供更多的保护。然而在刑法上，纽约州仍然沿用明确反对认定标准，从而维持了更高的入罪要求。
在西方的刑事立法上，更多的国家（如加拿大）开始采用明确同意这个标准。在瑞典， 2013年一个15岁女孩的强奸案点燃了要求改变规则的运动。经过五年的努力，瑞典成功通过了新的立法，采用了明确同意标准。
如前面所述，两种标准最大的不同是举证责任的不同。但不管在哪一个认定标准下，同意的性质是大致相同的：同意都必须是自愿；失去意识的人或失智的人都不能给予有效的同意；以前的同意或者关系不能自动推定为对现在性行为的同意；在性行为的任何阶段，同意都是可以随时撤销的；同意的性行为是具体的。维基解密的创始人阿桑奇被瑞典检察官调查，其原因之一就是和阿桑奇发生性关系的一个女性要求他使用避孕套而阿桑奇拒绝使用——阿桑奇没有以同意的方式进行性行为。和阿桑奇比起来，班尼诺、凤凰城的男护士和特纳应该是“罪大恶极“了。
