张千帆：美国宪法缘何伟大？
目录：
1. 持续两百年的宪法
2. 行宪本身就是伟大
3. 美国宪法文本的简洁
4. 全新政体的伟大宪法
5. 三权分立结构
6. 答复评论
1、持续两百年的宪法
很高兴今晚跟大家交流美国宪法。刚才听到各位富有激情地朗诵美国宪法正文，非常令人激动。在大选倒计时来谈论美国宪法，是非常及时和应景的。美国宪法应该说是这个世界上迄今为止最伟大的一部宪法，所以谈论美国宪法，总是应景的。这不是说美国宪法没有问题，它也有它的问题，但是毫无疑问，它是这个世界上最伟大的宪法之一。
这部宪法制定于1788年，相对于世界其它宪法来说，美国联邦宪法是最古老的宪法。因为今天的时间不多，我就跟大家分享一些关于美国宪法比较宏观的方面。
美国宪法究竟伟大在什么地方？因为它是世界近代史上的第一部宪法，而且一直实施到现在，虽然美国宪政体制也遇到过各种危机。
2016年，川普当选总统以后，很多人认为美国宪政遇到了危机。这个危机我觉得应该要正视，同时也不用夸大，我相信美国历史上还有比这个更“危机”的危机。比如说19世纪60年代的内战，显然是要比现在的情势更危急。又比如1929年的大萧条，紧接着是”罗斯福新政”。”罗斯福新政”在当时的争论也非常之大，它对美国宪政体制的改变既是潜移默化的，也是全方位的。
现在，我们也是遇到了这种节骨眼上，因为中美关系变得非常的敏感。美国总统的选举不仅关系到美国，同时也确实关系到中国的前途。所以很高兴我们今天有机会来考察一下美国宪法。
这部宪法，首先说它伟大，是因为我刚才已经提到它是最古老的宪法，而且目前仍然在实施。虽然目前遇到危机，但是看不到它会在今后遭遇到持续不下去的那种严重危机。希望它在实践中，尤其在这次解决危机的过程当中修修补补，像以往一样顺利度过危机。这本身就是非常伟大的人类制度试验。
这部宪法能连续实施200多年，一直维系着国家的正常运转，而且能修补宪法本身的各种漏洞缺陷。这是非常了不起的，这是我们想学但是很难学到的东西。
美国有点继承英国的法治传统，我们都知道《大宪章》。自1215年的《大宪章》以来，英国一会儿处在革命、一会儿处在改良的过程当中。英国也是一个很伟大的国家，为世界创造过很伟大的文明。美国的历史要比英国短得多。在这么短的时间里，能取得这么多的制度成就，我觉得怎么称赞都是不过分的。
2、行宪本身就是伟大
美国宪法的伟大之处，首先在于立宪这个行为本身就是极其伟大的。什么意思呢？就是他们知道要制定一部宪法，就这个意思！你可能会说，知道要制定一部宪法，这有什么非常了不起的地方吗？我们今天都知道，要建立一个正当合法的国家，就要有一部宪法。不论这部宪法有没有用，不论它是不是一个门面或花瓶，连北朝鲜都知道要有一部宪法。但是，200年前的人们没有这个概念。那个時候，没有谁会想到要制定一部宪法来统治国家。
当然，美国的一些州，要比联邦更早有宪法 。美国各州当中，马赛诸塞州的宪法历史要比联邦宪法更悠久，因为它制定得比联邦宪法更早，而且一直用到现在。麻省州宪的“寿命”理论上比联邦宪法更长，尽管它已有大幅度的修改，修改幅度远远超过了联邦宪法，而联邦宪法到目前为止只有27条修正案。这27条修正案也是了不起的人权成就，其中有《权利法案》，也就是前十条修正案，包括非常伟大的第一修正案。内战后废除奴隶制，通过了三条修正案，其中第14条修正案规定了正当程序和平等保护。这都是划时代的宪政成就。
因此，美国是全世界第一个制定宪法的国家。制宪这个概念本身就是革命性的，因为美国立宪者的祖先是从英国移民而来。但英国是没有成文宪法的。我刚才提到《大宪章》，然后是1689年“光荣革命”制定的《权利法案》。这些立法都很重要，但他们都不是成文宪法，而只是立法。
“光荣革命”一个世纪之后，美国制定了世界上第一部成文宪法，这是对英国传统的一次革命，也可以说是“背叛”。美国继承了英国的普通法传统。普通法传统美国仍然在用，比如说你去学美国刑法，它基本上就是普通法，也就是法官制定出来的“法”，它的刑法教科书引用的很多是英国很古老的判例。
但是宪法不一样，宪法是成文的。美国在人类历史上确立第一部成文宪法，这个意义是非同小可的。它在人类历史上第一次通过成文宪法的形式，建立了一个高于议会立法的法秩序和“更高的法”概念。这在英国至今都没有发生，英国到今天也没有一部成文宪法，而是只有议会立法，而议会立法就是国家的最高法律。今天出一部法，明天出一部法，效力等级是一样的，“后法”优于“先法”。如果昨天的法和今天的法冲突，那么不管昨天的是一部什么法，管它是大宪章还是权利法案，肯定是今天的法说了算。没有哪一部法是比其它的法更基本，英国没有这样的概念。
这体现了什么呢？它体现的其实是一个非常不同的指导思想，也是英国一直秉持的指导思想：议会至上、法律至上。法律之上就再没有法律，这就是英国。
美国不一样，美国1788年制定了一部宪法，这部宪法的位阶要比其他法律更高，所以后来的法不得违宪。美国立宪者当时的想法是要用宪法约束在各州已经蓬勃发展起来的多数主义民主，即“一人一票”的民主，尽管这个概念本身是后来最高法院才发展出来的。当时，民选议会已经行使很大的权利，开始影响到美国社会精英的一些基本自由和权利，尤其是他们的财产权。因此，美国立宪者希望通过立宪，通过一部联邦宪法来约束各州，当然也包括联邦国会自己的权力。
英国没有成文宪法，在这个意义上英国比美国更加“民粹”，也就是说议会通过的法就是最高的法律，不受审查、质疑、约束。英国没有一个法官能够依据宪法这部“更高的法”来撤销议会立法，这个概念是美国创造的。美国为什么能创造？所有的起点都是因为它有一部成文宪法。因此，宪法本身就是一个非常伟大的设计。这是美国在制度基因上的一次创造，在当时是一次革命性的变革。
美国还通过这部宪法创造了若干个具体的“世界第一”，我想至少有这么三个大的方面。第一个，联邦制。
我说的所有这些“创造”，都是英国没有的；英国有的，那就是继承。联邦制是英国所没有的，英国现在仍然是单一制，这个在理论上跟中国一样。单一制是什么意思呢？中央集权。集什么权？首先是立法权。这就是英国的西敏寺制度（西敏寺是英国议院的所在地）。下议院通过的立法就是全英国最高的法律，没有任何一种力量在英国能够抵抗下议院通过的法律。法官不行，地方的议会也不行；在英国，西敏寺通过的立法在全国统一实施。
美国联邦立法也在全国统一实施，问题是，联邦制跟单一制国家有什么不一样？联邦国家的权力结构比单一制更加复杂。首先，联邦立法机构是美国的国会参众两院；他们的立法权是有限的，而在英国是无限的。英国议会想立什么法就立什么法，还没有宪法约束，不存在制约议会立法的宪法权利，也没有法院审查议会立法的权力。所以说英国“议会至上”是名副其实的至高无上。在美国呢，这个概念就发生了根本的变化。
3、美国宪法的文本简洁
美国宪法的文本非常简洁，一共才七条，每一条里还有若干条款，结构很简单。第一条，国会。国会有两院，先是众议院后是参议院。然后规定了联邦国会的立法权限。联邦国会能够在17条事项当中立法，最后还有一个兜底条款：为了实现这17项规定的立法目的，可以制定立法作为必要与合适的手段。
实际上，这第一条本身已经包含了联邦的基本概念，中央或者全国性的议会立法权是有限的。在宪法当中，宪法授权给你立什么法，你才能立什么法；宪法没有授权的，联邦国会不能立法。这条限制在英国没有，那美国为什么会有呢？因为美国的立宪者对于限制联邦权力特别的重视。当时在立宪的时候，他们谈论着一个不变的话题，就是美国确实需要一个更强大的联邦，但怎么样才能防止联邦滥用权力？谁会滥用权力呢？总统会滥用权力吗？不错，总统会滥用权力，但是在他们看来，总统权力不是最大的。
为什么总统权力不是最大的呢？因为美国跟英国一样，是个法治国家。英国的特点很简单，就是民主加法治，美国至少有民主和法治这两样东西。那么法治国家的法从哪儿来？当然一部分是来自于法官，但是判例法的效力低于议会立法。无论美国还是英国，毫无疑问，通过选举产生的立法者所制定的法才是最高的，要高于法官制定的法。在美国，行使这个权力的是国会，所以美国宪法第一条规定了国会，也限制了国会。
然后，第二条才是总统。为什么总统在后面？因为只有国会立了法以后，总统才能去执行，不然总统哪来的权力呢？因此，在当时，美国立宪者认为宪法规定的联邦立法权限不大，所以总统能做的事情不多。尤其在新政之前，也就是1932年小罗斯福上台以前，联邦权力很有限，总统的权力也相当有限，完全不像今天的美国总统。
今天大家都非常看重美国总统，就是因为总统的权力很大，那是因为联邦的权力很大。尽管总统的权力很大，可权力最大的还是国会，因为国会不立法，总统就什么都不能做。美国宪法之所以第一条就规定了国会，那是因为国会最重要，所以限制立法权也比什么都重要。只有把整个国家的权力限制住了，才能限制总统权力；如果总统违法，总统在没有法律依据的前提下去行使权力，很简单，一次行政诉讼就能把总统的行为撤销了。
然后是宪法第三条，最高法院。立法、行政、司法这样顺序下来，非常顺理成章。因此，联邦制的目的就是为了限制国会的权力，让联邦行使的权利不要太大。建立联邦是美国立宪的一次创造性尝试，因为他们看到世界各国，中央权力过大而滥用的事件太多了。
美国从英国继承过来法治，然后有了民主；民主可能会滥用权力，中央层次滥用权力会尤其可怕，所以要建立权力有限的联邦政体，而不是大一统的中央集权。但另一方面，我刚才提到，美国建立联邦的部分初衷是约束各州议会权力的滥用。小地方的权力滥用也是蛮可怕的，而且地方越小，民主就越容易滥用权力。所以和卢梭、杰弗逊的想法不同，美国立宪者并不认为国家越小越好。恰好相反，国家越大，越有助于保护自由、约束地方民主权力的滥用。这是非常天才的设想，而且200多年的宪法实践基本兑现了。
4、全新政体的伟大宪法
《联邦党文集》三个主要作者之一、美国第四任总统麦迪逊在文集的第十篇中（大家可以网上搜一搜，都有中文翻译），集中阐述了美国为什么要建立联邦制，联邦制的目的何在？美国立宪的基本逻辑就是，只有建立联邦制才能保护个人自由；否则，如果联邦和各州的权力不受限制的话，自由就没有了。这是一个开天辟地的美国创造，非常了不起。这是第一点。
美国宪法之所以伟大的第二点，美国是第一个真正践行三权分立设想的国家。三权分立由法国人孟德斯鸠首先提出，却是在美国首先实施。法国在1789年大革命之后，1791年也制定了一部宪法，但是法国宪法一直不稳定，换来换去，宪法制度的实践就乏善可陈了，直到1958年第五共和才结束了这种状态。但美国人从一开始就是非常认真的。
他们当时专门请了一位法国的设计师来设计首都华盛顿，就是现在大家看到的这个华盛顿。它和其它国家的首都不一样的。你看我国古代建都，换来换去，都是在历史名城当中轮流转，秦朝的西安、宋朝的开封、明朝的南京、清朝的北京……都是历史名城。古都不仅都建立在繁华的地方，而且也都是易守难攻的地方。为什么？因为要保护皇帝、保护政权，而且政权要享受，皇帝和朝廷是这个国家的既得利益者。
美国要创造世界上一个全新的政体，这个政体没有前车之鉴，是全新的创造。所以他们平地而起，建立一座新城，那就是华盛顿。华盛顿是从马里兰和弗吉尼亚这两个州中划出来的一片地，联邦政府花钱买下。不是说联邦政府就很牛，我要地你还能不给？我就是你的上级领导。美国是绝对不可能这样的。他们当时买的这块地就是一块沼泽，不是什么好地；夏天很闷热，蚊虫很多，交通也不方便。它就是这么平地而起建立的一座新城。它是怎么设计的？它就是按照孟德斯鸠三权分立的设想来设计的。国会、总统、最高法院必须处在一个三角地理关系上，不能随便窜门、互相来往。
最高法院在当时相对不重要，每年判案的时间也不长，所以很长时间里，最高法院没有自己的地方。不像现在，它有了一座相当宏伟的建筑，但当时没有，很长时间里没有。不过白宫和国会山在当时是专门设计的，而且你会注意到，他们相距得相当远。当然，在今天不算远了，但当时没有汽车，顶多只有马车，你要来回跑一趟是不容易的，从一个地方跑到另外一个地方是不容易的。为什么？因为要保证三权分立，行政不能随便来国会“指导工作”，国会议员也不能随便跑到总统府颐指气使。当时第一任财政部长汉密尔顿曾想到国会说明情况，就被拒之门外。所以，美国是刻意按照这个三权分立的设想去建造的华盛顿。
还有一点，我顺带说一下，我读过一本美国政治学家写的书，叫《华盛顿社区》。这是比较早的一本书，其中有很多精辟的见解给我印象很深。美国建都，和我们中国建都在想法上完全相反。华盛顿是一个军事上不能防守，经济上不能自立，要什么没什么的一个地方。为什么要在这个地方建都呢？因为美国建都的指导思想就是让首都依赖各地，而非各地依赖首都；让政府依赖人民，而非人民依赖政府。如果人民对你忍无可忍了，要掀起一场暴动推翻你，那么设计首都的目的就是让这来得更容易一些，而不是更难。这恰恰是美国立宪者的初衷。在美国，如果说人民想要推翻政府，那么他们设计华盛顿城市的目的，就是要让人民的起义变得更加容易，而不是变得更难。所以我们注意到，华盛顿是没有围墙的，不像我们中国的古城，凡在古代做过首都的古城，都是有围墙的。为什么要这样？因为要保护政权啊！
当然，美国这样的政权也用不着枪杆子推翻，用选票就把它给搞定了。就像现在，川普好像有点不靠谱。他说，如果选举结果他没有胜选的话，未必能保证权力的和平交接。我想他也是说说大话，这是冒天下之大不韪的。除非你确实能证明选举有大规模舞弊，否则这是不可能的。这不是美国的政治文化。即便美国的宪法制度让总统行使相当大的权力，但如果他完全出格，完全超越宪法，他在美国是混不下去的。所以，尽管这是立宪者当时的设想，但是美国除了内战，基本上没有发生过因为暴政，人民需要拿起武器，经过常年的暴力、流血、死人，最后推翻政府、改朝换代。他用不着这么做。为什么？因为他有选票，你别忘了美国宪法是干什么的。
5、三权分立的结构
好，这是一个插曲。我回到第二点，就是美国的三权分立。美国人兢兢业业，把孟德斯鸠这个法国思想家的设想拿到美国来实施。那么现在就涉及第二个关键的权力了，就是总统权力。总统制也是美国独创。英国没有总统，只有首相，也就是总理。英国现在实施的是责任内阁制，现在的首相约翰逊由议会多数党产生，现在就是保守党产生首相或总理，总理对议会负责，或者说内阁对议会负责。如果说那个失去了议会的多数信任，那么内阁就要辞职，议会将重新大选，产生新的议会和内阁。因此，内阁是间接选举，对议会负责。
美国总统则是人民（通过选举院）直接选举，不对国会负责。这是和英国的一个很根本的区别。美国总统的任期是固定的，不像英国首相。当然，他们也有固定选举，比如每五年进行一次选举。但很可能在五年当中，因为以首相为首的内阁失去了多数信任，必须提前下台。所以英国虽然有定期的选举。但是内阁的任期实际上是不固定的。
美国虽然也有让总统提前走人的机制，那就是弹劾。但是从建国到现在没有发生过一次成功的弹劾，从来没有成功过。弹劾本身也没有发生过几次，大概四、五次吧。最近几十年稍微频繁一点，克林顿被弹劾过，特朗普也被弹劾过，但是都没有成功。
为什么美国总统不对国会负责？这是从民主原理出发得出的结论——总统不是由国会选举的，他是由选民直接选举的。当然，他不是直接由选民投票选举，而是看各州选民选举后，谁占投票的多数。比如这次，就是看宾州拜登占多数票，还是特朗普占多数票。如果说特朗普占多数票，那么这个州的所有选举人的票都给特朗普；如果拜登占多数，哪怕是微弱多数，那么这个州选举人的票全部归拜登。然后，全国统计，看谁选举人的票数最多。这就是美国总统的选举方式，也就是选举院制度。
绝大多数时候，选举院所产生的结果跟选民直接投票的结果差不多。但历史上也有几次例外，最近这些年的例外也变得比较多。一次是2000年，戈尔和布什的大选。戈尔的选票其实比布什多，但是布什的选举人票比戈尔多一点。后来产生了一次宪法诉讼，最高法院维持了布什当总统。最近一次是2016年特朗普和希拉里。希拉里得的选票比特朗普的更多，但是选举院的票数比特朗普少得多。也就是说，选举院有“胜者通吃”这么一个特点，导致选举院结果可能会不符合简单的选票数量叠加的结果。这是我们后面要讲的美国宪法上的一个问题，当然也不是太大的问题。
总之，美国总统既然由人民选举产生，那么他要负责的就是美国选民，而不是国会，尽管如果总统犯了罪，国会两院可以弹劾；众议院负责发起弹劾，参议院审理弹劾，这也是美国分权制度的一种体现。我们看到上次民主党占多数的众议院成功发起了对特朗普的弹劾，就是多数同意弹劾特朗普，但是共和党占多数的参议院审理弹劾，认为他并没有违法违宪，所以否定了这个弹劾，没有通过。这个弹劾必须是获得参议院2/3多数通过，只是简单多数还是不行，所以弹劾总统的难度是很大的。当然，这其中有政治的因素，弹劾好像也是跟着党派走，所以弹劾制度本身也有一定的问题，但这个问题是跟总统制本身联系起来的。
总统制因为总统权力大，所以你就必须要设计弹劾制度。但从美国历史上看，一个成熟的民主国家不应该随便动用弹劾权力。如果你不弹劾，美国总统的任期是固定的，任期一届四年，可以做两届，最多是八年。
这就是美国的三权分立，法院、总统、国会，国会其实还有参众两院，他们都隶属于立法权。这三大权力是分开的。为什么要分开？这不是美国的独创，孟德斯鸠早已有言在先，他的巨著《论法的精神》已经阐述，只有分权才能保障人权。无论是联邦制的纵向分权，也就是中央和地方的分权，还是横向的“三权分立”，都是为了保障人的权利和自由。这是美国宪法之所以伟大的第二点。
美国宪法之所以伟大的第三点，是美国有了成文宪法之后，它有一个英国所没有的效果，那就是法院可以依据宪法来约束立法权，也就是约束国会立法和各州立法。如果说一部立法获得国会两院多数的通过，而且总统没有反对、签署了，或者总统否决立法（这也是三权分立的一种体现），两院可再以2/3的超多数压倒总统否决，当然这个2/3超多数很难，通常达不到这个多数，但即便如此，法院还可以审查立法是否违宪。
这个机制也是英国没有的。我们看到，英国内阁和议会的关系是很简单的，那就是内阁对议会负责，不能失去多数信任。议会通过立法，内阁不可能“否决”；首相否决，首相就必须下台，那就是不想当首相了，这在英国会成为一个笑话。英国不是三权分立，英国是议会至上、责任内阁。英国体制和美国体制之间，我更愿意选择英国，因为英国的体制比较简单，它不会发生总统和议会之间相互扯皮这种事情。比如总统想通过什么法，国会就是通不过；国会想通过某个法，却被总统否决，结果也得不到2/3多数……这样的话，就有可能在立法过程中频繁卡壳。
在美国，这个问题不是太大，但在一些发展中国家，比如拉美国家，那就会造成政府低效率乃至军事政变、政体崩溃，这些都屡次发生过。总体上，比较研究（当然这个问题争议很大）还是倾向于英国为代表的议会制。如果说内阁和议会发生了冲突和分歧，这就意味着这个国家需要重新大选，要把政策思路重新理一遍，然后重新产生议会，再由议会去选举内阁，内阁永远是和议会保持一致的。当然，这种方式提高了立法效率，但是未必有利于个人权利的保障。
美国通过三权分立保障个人的权利。譬如国会两院多数通过了一部侵犯基本人权的法律，总统可以否决，因而发挥保护性的作用，英国就没有这个机制。当然，美国这种保护机制的后果是有可能降低立法效率。
英美国另外有个不同的地方：美国的参众两院多数都得支持某部立法，这部立法才能通过。也就是说，参众两院的立法权是对等的。英国不是，英国上下两院中，下议院的权力是决定性的，上议院只能拖延下议院的立法。也就是说，当下议院通过立法、上议院没有通过的时候，下议院可以再次讨论、再次通过。这时候，上议院不通过就没有关系了。
所以英国立法过程总的特点是简洁、高效。而在美国，就会受制于重重障碍，保护了个人权利，但降低了立法效率。这是一个国家必须要考察和权衡的一件事情。不存在完美的制度，任何的制度都是有成本的。它会带来好处，但是它同时也会产生成本。那么，你必须对它做一个成本效益分析，不能简单站队。
一般人认为英国的体制很简单，美国的三权分立是不是更优越一些？但实际上不一定，我刚才也说了自己的个人倾向。美国总统制其实是先于英国议会制发展起来的。英国是一个渐进改良的国家，所以制度进步比较慢。虽然1215年的《大宪章》和1689年的“光荣革命”对英国的震动很大，但是英国议会制的成熟比美国立宪更晚。英国是到了差不多19世纪，甚至20世纪初期才慢慢成熟，发展成现在这种责任内阁。而美国是1788年就横空出世了这么一个总统制宪法，它是世界上第一个，所以它要比英国的议会制更加的古老。他首次尝试总统制宪法，可以说是“第一个吃螃蟹”的，必然出现一些问题。但即便现在证明总统制总的来讲不如议会制，要改变它是很难的，几乎是不可能的。
但我们作为一个后来者去借鉴，还是应该借鉴更好的体制，或者说借鉴对我们的转型更加顺利的体制。什么对于我们更加顺利呢？是英国西敏寺体制。中国现行宪法的人大制度跟英国议会制是非常相似的，也许就是借鉴了英国制度，只是没有去落实。
在中央和地方的纵向关系方面，我们必须借鉴美国的联邦制。中国这么大的国家不能和七千万人口的英国相比，大国必须实行联邦制。但是在立法与行政的横向关系上，应该借鉴英国议会制。英美两国同宗同源，实际上代表了很不一样的模式。我们要按宪政规律和自己的需要，有些地方借鉴美国，有些地方借鉴英国。
6、防范多数人的暴政
好，现在讲第三点，法院。在英国法院，因为没有成文宪法，所有的法在效力等级上都是平等的，所以英国法官从来没有权力判决某一部立法违反宪法——英国没有成文宪法。美国有成文宪法，它的直接效果就是法官可以依据宪法撤销国会或各州的立法。实际上，美国各级法院，包括州法院自己都可以依据联邦宪法来撤销本州的立法。
这和美国立宪者的思维其实是非常吻合的，因为美国立宪的目的就是要控制“多数人暴政”。而所谓“多数人暴政”就是民主的滥用，民主变成民粹就成了“多数人暴政”。也就是说，代表多数人利益的议会什么都不管了，基本权利、基本自由都可以践踏。这就是“多数人暴政”。这是法国的青年思想家托尔维尔到美国游历一年，回去以后就写了一部《美国的民主》，是他首先发明的这个词汇。他认为，美国这样的民主国家容易发生“多数人暴政”。
那么“多数人暴政”怎么防范呢？通过宪法。
这种“多数人暴政”在古雅典城邦这样的小国尤其容易发生。人数越少、地方越小，越容易发生“多数人暴政”。如果地方很大，利益很多元，“多数人暴政”就很难发生，甚至“多数”本身就不存在。这就是我刚才向大家推荐的《联邦党文集》第十篇的主要思想。为什么美国立宪者认为联邦制更有助于保护个人权利？美国立宪者没有接受卢梭的主张，也就是小国寡民式的小型民主制。原先美国十三个殖民地，后来十三个州都有宪法，实施得也不错，但是他们害怕州更容易产生“多数人暴政”。
为了保障全体美国人的自由，他们要建立一个大的联邦，通过联邦去约束各州，防止多数人暴政。这个目的美国实现了，尤其是通过联邦法院，撤销了很多州的立法。比如说堕胎法一直就很有争议。1973年有个里程碑判例，就是罗伊诉韦德案，得克萨斯州禁止堕胎，联邦最高法院判决堕胎法侵犯了妇女的基本自由，违反了联邦宪法第14修正案的正当程序条款。这就是联邦法院撤销地方立法、保护个人自由的一个很典型的例子。
联邦法院有权审查立法合宪性，这在美国宪法当中其实没有规定，后来修宪也没有加上，至今都没有明确规定。那么它是在什么时候发生的呢？1803年的时候，有一个经典的“马伯里诉麦迪逊”案。美国的最高法院首席大法官马歇尔写的判决，它跟美国的分权体制非常有关。因为当时的杰弗逊——就是独立宣言的起草人——名望非常之高，他带领了杰弗逊共和党（也就是后来的民主党的前身），不仅当选总统，而且占据了国会两院的绝对多数。但是因为最高法院是采用终身制，所以这些法官们仍然是联邦党人，包括马歇尔首席大法官本人，都是联邦党人——实际上，他是最后一任联邦党总统亚当斯的国务卿。当时这种形势，等于是联邦党人的最高法院在对抗反联邦党的总统和国会两院。最后，作为一个妥协，最高法院出台了“马伯里诉麦迪逊”这么一个判决。它是一个非常富有传奇色彩的判决，大家可以到网上搜一搜，有很多关于它的精彩故事。
这个判决带有一些偶然因素，其实是命中注定的。美国宪法已经注定了必然会有马伯里，迟早会出现马伯里。为什么？因为他们有一部成文宪法。美国是法治国家，法治国家的基本原则是下位法服从上位法，而成文宪法地位最高，因此议会立法必须要服从宪法。当二者发生冲突的时候，只能适用宪法。也就是说，违反宪法的国会立法或各州立法一律无效。这就是1803年“马伯里诉麦迪逊”这个里程碑判例所确立的原则。
美国宪法之所以伟大，大的方面我就讲这几点。纵向的联邦分权、横向的三权分立以及独立法院的司法审查。最近大家也看到，金斯伯格大法官去世，川普就急着要任命一个替补。美国九名大法官极为重要，它的重要性就是1803年司法审查先例确立下来的。九名大法官最后要负责解释美国宪法，并做出宪法判决，这是一项至关重要的权力。
7、美国宪法的缺陷
如果要讲讲美国宪法有什么缺陷，那也不是没有。虽然美国宪法很伟大，但是世界上任何人造的东西都不可能完美。说它是完美的、不能批评，那就背离了美国宪法的初衷。宪法第一修正案确立了极其伟大的原则，其中就有言论自由。美国的强大正是因为美国有言论自由，不断地允许批评，允许任何人的批评，反对党的批评，甚至外国人的批评。其实我们中国人也懂得这个道理，批评对你只有好处、没有坏处。你今天批评美国，你是在帮美国的忙。批评中国也很好，因为无论是个人还是国家，都只能在批评当中成长、成熟。如果只能讲好话，不能批评，那么这个人就完了，这个国家也完了。这就是美国力量的象征、美国强大的象征。
如果说要批评美国宪法的话，首先就是美国宪法原先有一个3/5条款。它是什么呢？它体现了美国宪法容忍了蓄奴制。因为立宪涉及各方不同利益的谈判，其中包括南方和北方，南方是蓄奴州，北方是自由州；为了妥协并维持南北统一，就允许南方延续奴隶制。这个后果是非常巨大的，几十年之后引发了一场极为惨烈的内战——南北战争，最后废除了奴隶制。这是美国宪法的重大缺陷，我甚至把它称之为是美国宪法的“原罪”。
当然，这在当时也是没有办法的。美国南方就是这样，包括立宪者本人也都是奴隶主。最伟大的立宪者华盛顿、杰弗森，包括刚才提到的麦迪逊，都是非常伟大的立宪者，但也都是奴隶主。这很无奈。美国后来取消奴隶制，并为这个“原罪”付出了巨大代价。从这次疫情中发生的弗洛伊德事件，我们也看到美国社会仍然生活在蓄奴制的阴影当中。种族歧视远远没有消除，尽管付出了巨大努力。
其它方面的缺陷可能就是总统制。我前面说过我不太认可，我更赞成议会制。当然，总统制也是一个相当伟大的创举。而且虽然美国宪法不能说实施得十全十美，但效果还是很好的，至少是这么延续下来。在发展中国家，很难把总统制延续长久。也只有在美国这样的成熟民主国家，才能真正的实施总统制，但即便如此，从这次总统大选引起海啸级争议来看，美国总统制的弊端还是很显著的。
美国总统制当中还有一个选举院制度，也是很要命的。它是一个很古老的恐龙级制度，但是美国修宪很难。要修宪的话，就必须要经过参众两院2/3多数，而且还需3/4的州通过。这也是为什么美国宪法那么稳定，200多年了只有27条修正案。选举院制度就这么保留下来了。它的主要问题是“胜者通吃”造成的扭曲。尽管总的来讲，这个制度实施得还行，但是它会产生一些后果。特朗普2016年以及小布什2000年两次当选都是共和党占的便宜，不知道会不会系统性地对某个党有利。总之，这是美国宪法的一个缺陷，不要把它解读成一个优势，以为总统制可以帮助美国纠正什么“多数人暴政”，没有的事情。和选民直选总统相比，它完全没有这方面的效果，说不定可能还会助长“多数人的暴政”。
我们容易迷信美国宪法，把它的一些缺点说成是优点，其实只要站在一个比较中立的理性的立场，你是得不到这个结论的。我们需要去学习借鉴美国宪法，尤其是美国立宪者这种认真对待宪法的精神，但是没有必要迷信美国宪法，美国宪法制度是有问题的。当然，大的方面是没有什么问题的，除了蓄奴制；通过内战解决之后，它的宪法制度基本上没有什么大的缺陷。总统制、选举院算是瑕疵。
总的来讲，两个多世纪里，美国宪法确实为维护社会的和平、繁荣、稳定发挥了不可磨灭的作用。很难想象，假如没有美国宪法，美国还会是现在这个样子。当然，美国宪法还在进化当中。我们今天面对美国宪法，就是要学习它为什么会成功？它成功的秘诀到底在什么地方？我们如何把自己的宪法做得更好，让中国不仅有宪法，而且有宪政？
8、答复评论
关于英国和美国，哪个体制我们更容易适应？显然是英国。因为现在中国的宪法体制基本上就像一个英国体制，而不是美国体制。中英都是议会至上，议会权利至少理论上高于行政权力。当然，中国没有做到，这是一个问题。
至于美国的行政权是不是比英国大，那是一件比较复杂的事情。美国的行政权必须要来自于立法授权，没有立法授权是不可以行使的。这个在原则上，英、美两国体制都是差不多的。当然，总统有一定的独立性，而国会立法一般比较宽泛，所以这也是为什么总统权力比较大。
但同样的问题在英国也是一样存在的。理论上内阁对议会负责，实际上内阁在很大程度上是领导议会，因为议会需要一个多数党才能够通过立法，内阁其实就是多数党的领导。英国是两党制，政党结构比较简单，一个党是多数党，另一个党就是少数党。当然，它也有比较小的第三党，一般不起决定性作用。英国的党内纪律其实很强的，党员都得听领导的。
说到行政和立法的关系，在实践过程中都不是那么简单的。美国总统对国会没有领导权，一般也不是党内的领导人，因而也无法领导议会。这也是为什么总统和议会经常会发生冲突，它是三权分立体制设计的一个初衷。
这种冲突对于发展中国家来说比较容易出问题，很多拉美总统制都崩溃了。对中国来说，我也不认为总统是什么好事儿。总统的权力比较大，可以更方便行使行政权，但是中国的行政权已经太大了，难道还要更大吗？我觉得这不是一个好的选择。
尤其是中国的行政权和西方国家不同，在原理上就没有必要经过立法授权。也就是说，行政只要不违背立法就行了，不需要立法授权。现实中，行政违背立法也不容易得到司法纠正，这样的例子也很多。所以中国的依法行政本身就没有做好，行政权应该被置于更多的制度控制之下，而不是让他更加独立。这是我为什么说美国体制未必就是好的。美国的总统制可能使它的国力、军力变得更加强大，这也是某些学者主张的。但是这对于转型中的中国也不是好事儿。我们目前的主要任务是能够顺利完成民主转型，从威权甚至极权体制转变成一个民主体制，而一权独大的总统制对于转型是不利的。
另外一个问题就是议会的两院制。美国的参众两院立法权对等是个例外，只有少数国家有这样的安排。大多数国家，尤其是欧洲国家，都是不对等的。其中有些可能参议院的权力稍微大一点，但仍然不能和众议院对等，原因正是因为参议院不是按照“一人一票”选举产生的。众议院是和选民人数成比例的，所以它在民主合法性上会更高一些。但是有的国家，尤其是美国这样的大国，有一些其它方面的考虑，比如说要照顾到地方利益，所以参议院主要是代表地方，不管州大州小，每个州都是两个席位。
这其实是美国当初立宪时的一个很重要的妥协——“大妥协”——确立下来的，因为小的州，它怕自己的权利进了联邦之后就受到削弱。小州人数少，在众议院的代表就少，所以他不愿意加入联邦。对于小州，如果只有一个众议院按人口分配议员，他不干；但如果各州是平等的，大州又不干。费城会议上，制宪搁浅了，差一点泡汤。后来大州跟小州妥协，就是再建立一个参议院。美国的参议院就是这样建立起来的，为了照顾小州的利益。所以就有了参众两院，它是这样的一个制度妥协。
假如没有这个妥协，美国不可能像现在这样成为一个统一的联邦，很可能就各州各自独立了。因为美国的特殊历史背景，就产生了权力对等的参众两院，这是一个“美国例外”。世界上绝大多数国家如果有两院制的话，两院权力是不对等的。按“一人一票”选举产生的众议院是决定性的，参议院是辅助性的。
【作者为北京大学法学院教授、博士生导师、中国法学会宪法学会副会长】
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