法律，民意与舆论：药家鑫案之再反思

     药家鑫被处死之后，多数人拍手称快，说是法律反映了民意。我在为这些人的正直欣慰的同时，也为这些人的天真惋惜。因为从药案的过程看，药家实在不算是什么有背景有路子的人。相反，药家鑫的父母更象是那种靠自己的勤劳立足于社会的本份之人。从这事在舆论界随药家鑫的死迅速被淡忘，也不象是什么人要借其子整肃其父，倒象是借药家鑫的人头达到某种宣传目的。

[一 另外两个案件] 

     在药家鑫案以后，又有两个案子被披露。两个案子都发生在云南。

     第一个是李昌奎案。李昌奎是云南巧家县茂租乡鹦哥村村民。据说07年他托人到同村一个王姓村民家提亲。被拒绝后一直对王家心怀不满。09年5月14日他兄长与王家母亲因收水管费发生争打。远在西昌打工的李昌奎闻讯赶回家。16日他在王家门口遇见18岁的王家女儿及其3岁的弟弟。在掐昏并性侵姐姐后，又用锄头把姐姐打死。那个才三岁的小男孩则被他倒提摔死在铁门后。然后又用绳子紧紧勒住二人脖子。李昌奎逃跑后，巧家县公安局向全国发出通缉令并在周边设岗堵卡。5月20日，走投无路的李昌奎在四川省普格县投案自首。一年多以后，2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院认定李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。而且其自首情节不足以对其从轻处罚。李昌奎以故意杀人罪被判死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日云南省高级人民法院经审理认为原判中认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑失重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎判处死刑，缓期二年执行的终审判决。

     第二个是赛锐案。赛锐案的受害者是昭通卫生学校的学生。赛锐是她的追求者之一。但据说她从来就没有喜欢过赛锐。2008年6月18日午后，在一家咖啡厅里，赛锐约见受害者。为讨其欢心，赛锐竟用刀相逼。因为受害者坚决不从，赛锐竟然骑在受害者身上连刺27刀。受害者不仅喉管被割断，她的头部，只有一点皮与身体相连。案发第二天，凶手在昭待高速公路被警方抓获。11个月以后，2009年5月19日，昭通市中级人民法院宣判：赛锐虽在公安机关追捕过程中向警方投案，但他的作案手段特别残忍，情节极其恶劣，社会影响极坏，罪行极其严重，依法不应从轻处罚。根据刑法规定，赛锐犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审判决后，赛锐不服提出上诉。省高院认为赛锐有自首情节，依法可从轻处罚，且系感情纠纷、矛盾激化而引发的，对赛锐可酌情从轻处罚。赛锐属应判处死刑但不是必须立即执行的犯罪分子。 2009年11月9日，省高院终审宣判，赛锐犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。

[二 法律]

     三起案件，药家鑫的手段绝不是最恶劣的。而在短期内伏法的却只有药家鑫一人。部分原因，是药案影响最大，海内外围绕该案吵翻了天。

     如果我们暂时放下情绪的影响，仔细看看各种争论，不外乎两种观点。好象还没听见有人说药家鑫罪不当死的。

     第一种观点，也是绝大多数人的看法，药故意杀人，罪大恶极，理当处死。

     第二种观点，是很少一部分人的看法，药是自首，从长远看，按照自首者可以减刑的法规，死刑立即执行似乎不太妥当，且有负面社会效果。

     两种说法都有一定的法律依据，和一定的合理性。

     不妨先看看现行的法律怎么说。

     《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定： 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。该法自1997年10月1日实施以来，共有八次修正案。这一条立法没有任何改动。

     由此看来，我们很多人认定的“杀人偿命”，从现行的法律看来，是不一定的。换句话说，多数人“故意杀人就一定要判死刑”的想法是没有法律依据的。从二百三十二条看，故意杀人罪的刑罚可以从死刑到十年有期徒刑。其弹性之大，可能超出了很多人的想象。

     那么，死刑有适用于什么情况呢？《中华人民共和国刑法》第四十八条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

     这一条规定有很大的主观性。罪行极其严重的概念在不同人很可能有不同的解读。而认定与自己不同的解读就一定是错的，或者认定多数人的看法就一定是对的，都是不客观的。还有，怎样认定什么情况“不是必须立即执行的”？恐怕也是仁者见仁，智者见智了。

     这个案件还有一个因素，就是药家鑫的自首。自首的定义以及现行法律对自首的相关说明我在前文已有叙述。这里我们不妨沙盘推演，模拟两个态度完全相反的法庭对药案的判决。

     两份判决的前一半应该是一样的，都是犯罪事实的认定。且以下文结束。

     “药犯以逃避责任为目的，杀害其车祸的受害者张妙。手段极其残忍，社会影想极其恶劣。”

     不一样的是后面。

     第一个法庭是这样判的。 “虽然其有自首行为，且按照刑法第六十七条“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定可以减轻处罚，但其罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大。 根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条规定，其自首行为不足以使起减刑。兹按照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条和四十八条规定，判处罪犯药家鑫死刑，立即执行，并剥夺政治权利终身。”

     第二个法庭是这样判的。“鉴于其有自首行为，而且是初犯。 在案件审理过程中积极坦白交代罪行。按照刑法第六十七条“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚”的精神，兹依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条和四十八条规定，判处罪犯药家鑫死刑，缓期二年执行......”

     这两种判决的结果大相径庭，却依据同样的法律条款。其原因就是立法者留的主观空间太大，给执法带来了太多的不确定性。更可怕的是这种不确定性所带来的社会后果。因为谁也不知道主审人员会怎样发挥，也就留下了幕后操控的空间。而这种情况在云南的两个案件中得到了充分的表现。

     中国自1979年开始拨乱反正以来，其最大的成就之一，就是把被文革砸烂的法律系统重建起来。还记得当时的口号是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。然而三十几年过去，这刑法中最重要的一条，竟然还是这样模糊。经过八次的修订，没有一次修正案触及到二百三十二条。过去是无法可依，现在是有法难依。个中原委，很值得深究。

[三 法律与民意]

     在这次的争论中，有人提出一个非常有意思的观点，就是法律是民意的体现。听上去不错，可事实是怎样的呢？

     有了解这个问题，先要搞清楚法律是什么。

     按照百度百科的讲法，“法律是一种公平的规则，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范。它以正义为其存在的基础，以国家的强制力保证实施为手段.......在不同的国家在不同的时代，法律被赋予了不同的含义，但一成不变的是：法律是被国家赋予的强制性社会规范”。 按照维基百科，法律是“由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的，具有普遍约束力的社会规范。” 两种说法大同小异，都讲到法律的一个共性，就是由国家强制实施的社会规范。

     那民意是什么？很简单，民众的意愿。具体地说，就是由各个独立的个体对某个特定事件的意见和态度的综合。表现出来就是舆论。在今天，舆论可以反映民意，也可以诱导甚至控制民意，这也是不争的事实。

     民意与法律的关系，有两种截然不同的看法。

     一种称为法律实证主义。其主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。而正义只能是法律下的正义。法律体系应该完全独立，不受其他因素影响。并通过专业人员不断加以调整，以实现社会正义。

     而另一种观点又称为法律社会学。按照这种学说，法律体系不应该是一个封闭的系统。他受社会，文化，政治，道德等多种因素影响。不论是立法阶段，还是司法阶段，都要有民主协商的参与。

     有业内人员说，多数赞成第一种观点的人是法律职业相关人士。而多数持第二种观点的人是其他行业的学者或普通百姓。

     两种说法都有一定的道理。

     人类最早根本没有什么系统的法律。在部落氏族时期，习惯就是法，族长就是法。随着人类从原始社会过渡到奴隶社会，成文的系统法律开始出现。多数史学家们认为最早的比较系统的法典是大约在公元前1790年颁布的巴比伦《汉谟拉比法典》。系统法律的出现，标志着在日益复杂的生活中，人们已经意识到人治的不连贯性。他们需要一个相对稳定的系统的社会行为规范来处理可能发生的纠纷。如《汉谟拉比法典》的282条条文规定了诉讼手续、损害赔偿、租佃关系、债权债务、财产继承、对奴隶的处罚等。当然，这种法律体现了能参与立法的奴隶主们的意愿，没有公民权的自由民和奴隶是没有资格表达他们的想法的。

     到了封建社会，立法权一般都在君王手里。而其所代表的也是上层统治者的理念。普通老百姓的民意有多少能上达天听，只有天知道了。

     当代的立法体制最初产生于欧洲，从君主召集的贵族集会，渐渐的演变成为正式的集会组织。随着民智渐开，民主风起，由民选的立法机构开始成为民主国家的一个重要标志。立法是由政府相关公务机构完成的。假设这个立法机构是民主选举产生的，从理论上讲，这个机构所制定的法律就是代表民意的。可是真的是这样吗？

     看看今天的民主国家的立法过程就不难发现一个事实。这些所谓的民选代表一旦坐在立法机构的位置上，开始制定法律，他们所表述的，也只能是他们自己的看法，而不可能百分只百地代表民意，虽然从理论上讲，他们的当选证明了他们的看法符合他们的选区内多数已经投票的选民的意愿。然而我们都知道一个法律的制定是所有立法人员商量妥协的结果。没有通过的法律提案比比皆是。最新鲜的就是这几日美国的借贷方案，几次提起，几次否决。所以说，一个法律最多只能代表部分民意而不是全体民意，因为全体民意是根本不存在的。有时甚至连多数民意都没有，比如奥巴马的医改方案就是在多数草根民众的反对中强行通过的，而民主党也付出了众院的代价。

     而非民主国家的立法甚至在理论上都不象有“体现民意”的可能。

     由此看来，说法律是民意的体现，虽然有一点道理，却也未免过于偏颇。

[四] 民意与正义

    希望法律体现民意的人其实有一个假设，民意是代表正义的。如果我们仔细看一看历史，再看一看现实，就会发现这种假设也是不可靠的。

    美国这个号称民主自由的国家在历史上有一个巨大的污点，就是蓄奴的历史。

    据历史记载，美洲蓄奴史可以追溯到十六世纪早期。到了十八世纪初，几乎每一个欧洲人的殖民地都有黑奴的踪影。原因很简单。北美劳动力的缺乏导致大量的黑奴从非洲经过加勒比海地区被贩卖过来。奴隶经济在美国独立以前就已经形成三个不同的系统。依地域不同，分别成为烟草，玉米，稻米，靛蓝种植或家务。

    虽然多数人都相信人人生而平等，蓄奴却成了当时一种公认的可以接受的行为。多数的白人，包括起草《独立宣言》的杰弗逊，富兰克林，以及华盛顿都是奴隶主。如果当时有民意调查，最强的民意就是认为黑人从人格，智力以及文化上都要低于白人。这种思维根深蒂固，以致于在南北战争期间，林肯总统在废奴问题上煞费周张。废奴组织一再敦促释放所有奴隶， 并在1862年9月7日在芝加哥组织了示威游行。由废奴人士的代表派顿牧师（Rev. William Weston Patton）为首的一个代表团也在两个星期后在白宫见到林肯。但林肯却一再表示他无权释放所有奴隶，尽管这是他在竞选前和他的共和党人定下的一个目标。现在他面对的不光是南方的奴隶主，也有来自北方铜斑蛇民主党（Copperhead Democrats）的压力。实际上，如果不是以Thaddeus Stevens为首的共和党人在1862年元月坚持把废奴作为对南方战争的一个内容，在民主党人的压力下，林肯很可能会放弃废奴而和南方苟和以维持合众国的统一。

    在这样的民意下，从法律层面上的废奴到了南北战争结束后的1862年12月才以宪法第十三修正案的形式完成。可是歧视黑人的民意到了马丁路徳金领导的民权运动后才渐渐淡化。

    在历史上有非正义民意的例子，在今天依然如此。

    美国的政治制度有很强的民意基础。最明显的，就是每两年一次的大选。到了十一月份，上到联邦，下到州郡，各个任期结束的政府长官都要接受选民的挑选。从理论上说，得票最多的人也应该是最能代表那一个选区民意的人。

    最近的一次大选是2010年。在这次大选中，有一个候选人格外引人注目。他就是纽约第十五区的资深众议员Charles Rangel。他在众院已经干了四十年。从2007年起他任众院Committee on Ways and Means主席。这个委员会负责税法的制定，是众院权力很大也非常重要的一个小组。自08年始，这位制定税法的人被发现偷漏税款，并长期占用哈莱姆区几套政府补贴的廉租房，用政府的办公场地为CUNY一个以他命名的中心募款。这样的丑闻不曾给他造成什么不利的影响。在2010年，他依然以绝对优势击败对手，顺利连任。

    连任后很快他被裁定违反国会伦理条例而受到申斥。据说这是仅次于驱逐的惩罚。但这些并不影响他在自己选区的声誉。为什么，从最近披露的一件事可以略见端倪。

    国会每年会拨不同的款项以支持一些地方项目。这位议员为他选区里的商会弄到了二十多万的经费。这笔纳税人的钱是怎么花的呢？其中的七八万被用来购买一个不能用的网站。另外的钱用在去加勒比的商务考察。有意思的是，这位议员在加勒比还有一些不动产。这里头没有什么猫腻吗？可是，单从民意上看，他还是最受民意支持的。

[五] 再反思

    药家鑫一案，媒体所代表的民意的作用是明显的。这到底是好事还是坏事，我不知道。只有更多的问题。

    我时常再想，为什么前面提到的三个案件，情节最轻的，却是判的最重的？这些案子有什么不同吗？

    如果，药案发生以后，媒体正忙着其他的事情，法院判案可以不受任何舆论干绕？

   如果，药案发生以后，媒体不曾把药父描述成一个下海转型成功的商人？如果药家只是城市底层的一户人家？如果药家鑫只是一个普通打工者？事情又会怎样呢？这个案子过程中摇旗呐喊的人，都是出于公义吗？我不知道。希望是吧。